Los riesgos del sector manufacturero chino se sitúan en el nivel 11
Fabricar productos en China es mucho más complejo que hace cinco años, debido a estos factores:
1. Los aranceles estadounidenses han afectado profundamente a las empresas que envían productos de China a Estados Unidos o fabrican productos en China. Muchos de los clientes de mi bufete no hacen un pedido sin consultar antes con uno de nuestros abogados especializados en aduanas internacionales.
2. Los fabricantes chinos temen perder a sus compradores extranjeros en favor de otros países que puedan evitar los aranceles. Esto les ha llevado a robar con más frecuencia la propiedad intelectual de sus compradores de productos actuales o potenciales, para luego competir con ellos directamente.
3. La economía china va mal, y en los últimos meses han cerrado innumerables fabricantes chinos y muchos más están al borde de la insolvencia. Los abogados internacionales de mi bufete han observado un aumento masivo de fabricantes chinos que reciben dinero de empresas extranjeras y luego desaparecen sin fabricar ni un solo widget. Personalmente, en el último año he tenido noticias de media docena de empresas de EE.UU. y la UE que han quebrado tras perder mucho dinero por culpa de una fábrica china que les quitó el dinero y luego desapareció.
4. En Fighting Back Against Fake (and Real) Sinosure Claims: A Primer, escribí sobre cómo las fábricas chinas desesperadas están recurriendo a Sinosure para evitar tener que cerrar, y cómo Sinosure está causando estragos entre los compradores de productos de EE.UU. y la UE.
Riesgos de la fabricación china para grandes y pequeñas empresas
Los cambios en la fabricación subcontratada no afectan por igual a nuestros clientes. Nuestros clientes más grandes no se han visto relativamente afectados, mientras que demasiados de nuestros clientes de pequeñas empresas se han hundido, o al menos han abandonado China por completo.
Antes de hacer nada con nadie en China, la gran empresa típica se asegura sus marcas en China para el nombre de su empresa, su marca y sus logotipos, al menos los nombres y logotipos que vaya a poner en los productos y envases que vaya a fabricar en China. Para saber por qué esto es inteligente, consulte Marcas registradas en China: Registre la suya ANTES DE HACER NADA. Es probable que esta gran empresa también exija a cada uno de sus posibles proveedores chinos que firmen un Acuerdo NNN de China antes de revelar cualquier secreto comercial.
A continuación, una vez que la gran empresa elige la fábrica china (o las fábricas chinas) que utilizará para fabricar sus productos, hace que esa fábrica firme un acuerdo global de fabricación que contiene disposiciones bien pensadas sobre daños contractuales/daños y perjuicios y protecciones de la PI. En otras palabras, la gran empresa típica protege su PI frente a China, analiza sus riesgos en China y redacta sus contratos para China con el fin de reducir esos riesgos.
A menudo, las pequeñas empresas no actúan de forma similar, a pesar de que sus riesgos están ahora por las nubes porque muchas empresas chinas corren un gran riesgo de quebrar y esto les está llevando a hacer cosas que eran menos propensas a hacer cuando los tiempos eran buenos.
Los nuevos y mayores riesgos de la fabricación china
En Robo de marcas en China. It 's Baaaaaack in a Big Way, hablamos del aumento masivo que nuestros abogados de China están viendo en los robos de marcas rápidas:
Desde hace más o menos un año, nuestros abogados de marcas en China empezaron a recibir montones de llamadas sobre robos de marcas en China, y el número de esas llamadas se ha ido acelerando desde entonces. ¿Por qué ha vuelto a subir la marea del "robo" de marcas? Por dos razones. En primer lugar, no hay casi nadie en China que no sepa cómo eludir la prohibición de que un agente registre la marca que legítimamente debería corresponder a la empresa extranjera para la que actúa como agente. Si su fabricante de Shenzhen quiere asegurarse "su" marca en China, no la registrará a su nombre porque sabe que eso no puede funcionar. Así que, en lugar de registrar la marca con su propio nombre de empresa en Shenzhen, pedirá a un primo o sobrino en Xi'an que la registre con su nombre de empresa, lo que hace casi imposible que usted pueda invalidar la marca. En segundo lugar, muchas fábricas chinas están en apuros y quieren desesperadamente mejorar sus márgenes de beneficio. ¿Qué mejor manera de hacerlo que vender un producto bajo una marca estadounidense o europea prestigiosa o conocida, o incluso cualquier marca? Vea a su fábrica china como su competidor más duro.
También estamos viendo un gran aumento de situaciones en las que una empresa extranjera ha pagado a su fábrica china por sus productos, pero nunca ha recibido nada, o ha recibido un producto de tan mala calidad que indica que la fábrica china ni siquiera lo intentó. También estamos viendo un aumento de las pequeñas empresas que son víctimas de la estafa del cambio de banco en China. Véase Las estafas más comunes en China. Pero con este nuevo giro: creemos que las fábricas chinas están participando más a menudo en esta estafa porque piensan que pronto estarán fuera del negocio y por lo tanto están agarrando dinero como pueden. Luego está todo el asunto de Sinosure, que, si no se maneja correctamente, puede destruir fácilmente su negocio. Véase Cómo defenderse de las reclamaciones falsas (y reales) de Sinosure: A Primer.
¿Por qué les ocurren todas estas cosas terribles a las pequeñas empresas que lo único que quieren es tener un buen producto fabricado en China? Al menos en cierta medida, porque han bajado la guardia en el peor momento. Demasiadas de ellas no son conscientes de lo malo y arriesgado que se ha vuelto tratar con fábricas chinas, o simplemente (y por error) optan por ignorarlo.
Cómo reducir los riesgos de la fabricación en China
¿Qué deberían hacer las pequeñas empresas que realmente pueden permitirse hacer? ¿Cuál es la línea de base de lo que las PYME deberían hacer para protegerse de China? Como mínimo, las PYME deberían hacer lo siguiente:
1. Compruebe sus fábricas existentes y potenciales en China. Véase Sobre la importancia INMEDIATA de la diligencia debida de los fabricantes chinos.
2. Registrar el nombre de su empresa y su marca como marcas registradas en China antes de revelar cualquiera de los dos a nadie en China. Véase Marcas registradas en China: Registre la suya ANTES DE HACER NADA.
3. Hacer que sus potenciales fábricas en China firmen un Acuerdo NNN bien redactado y centrado en China antes de revelar CUALQUIER secreto.
4. Si tiene sentido desde el punto de vista económico, suscriba un acuerdo bien redactado centrado en China que proteja los moldes y utillajes importantes y que especifique exactamente qué fabricará su fábrica china y cuándo deberá entregarlo.
5. Contacte de vez en cuando con su fábrica en China, aunque sólo sea por teléfono. Hable con el dueño de la fábrica. Pregúntele "cómo van las cosas". A menudo le revelan sus temores, y esto puede ayudarle a saber qué hacer en el futuro.
6. Lea La desaceleración económica de China y SU negocio: The Times they are a Changin'.
7. No vaya a China sin antes discutir los riesgos de hacerlo con alguien realmente familiarizado con esos riesgos. Últimamente he estado haciendo un montón de evaluaciones de riesgo de viajes a China y alrededor del diez por ciento de las veces mi consejo es que el cliente no vaya a China bajo ninguna circunstancia. Tenga en cuenta que el Departamento de Estado de EE.UU. elevó el nivel de riesgo de ir a China, con la siguiente explicación:
Extreme las precauciones en China debido a la aplicación arbitraria de las leyes locales, así como a las restricciones especiales impuestas a los ciudadanos con doble nacionalidad (estadounidense y china).
Las autoridades chinas se han arrogado una amplia autoridad para prohibir a los ciudadanos estadounidenses salir de China mediante "prohibiciones de salida", que en ocasiones retienen a ciudadanos estadounidenses en China durante años. China utiliza las prohibiciones de salida de forma coercitiva:
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- para obligar a ciudadanos estadounidenses a participar en investigaciones del gobierno chino,
- para atraer a personas del extranjero de vuelta a China, y
- ayudar a las autoridades chinas a resolver los litigios civiles a favor de las partes chinas.
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En la mayoría de los casos, los ciudadanos estadounidenses sólo se enteran de la prohibición de salida cuando intentan salir de China, y no hay ningún método para averiguar cuánto tiempo puede durar la prohibición. Los ciudadanos estadounidenses sometidos a prohibiciones de salida han sufrido acoso y amenazas.
Los ciudadanos estadounidenses pueden ser detenidos sin acceso a los servicios consulares de Estados Unidos ni a información sobre su presunto delito. Los ciudadanos estadounidenses pueden ser sometidos a interrogatorios prolongados y detenciones prolongadas por motivos relacionados con la "seguridad del Estado." El personal de seguridad puede detener y/o deportar a ciudadanos estadounidenses por enviar mensajes electrónicos privados críticos con el gobierno chino.
Especifique la calidad del producto
Nuestros abogados especializados en fabricación en China también han observado un gran aumento de los fabricantes chinos que ofrecen productos de baja calidad, normalmente en un esfuerzo por reducir costes. Siempre insistimos a nuestros clientes en la necesidad de ser específicos con los requisitos de sus productos cuando compran productos a fabricantes chinos, ya que es la mejor manera de garantizar productos de buena calidad.
Si quiere productos de buena calidad, tal y como usted los define, debe tener claro qué es exactamente lo que quiere. Si su producto y todos los productos de la competencia se fabrican siempre con un 10% de cobre y todo el mundo lo sabe, debe dejar claro en su hoja de especificaciones que quiere que su producto se fabrique con un 10% de cobre y, a continuación, en el propio contrato, debe dejar claro (y en chino) la indemnización por daños y perjuicios a la que tendrá derecho si el producto que recibe contiene menos de un 10% de cobre.
Palabras como "azul" o "buena calidad" o "típico en el sector" carecen de sentido cuando se trata de cortes chinos. Hay una amplia gama de azules y, a menos que especifiques el azul exacto que quieres, las probabilidades de que te den el que quieres o incluso el de la muestra que has recibido son escasas. ¿Y qué significa "buena calidad" en un país donde se pueden comprar camisetas por 45 céntimos que se deshacen tras un solo lavado? ¿Típico en la industria? ¿Qué industria? ¿Típica en China, donde se fabrican, o típica para Saks Fifth Avenue?
Un ejemplo real: La especificidad del contrato de fabricación y la silla de oficina
Cuando doy discursos sobre lo que debe figurar en los contratos chinos, suelo decir algo como lo siguiente:
Hace muchos años, oí la historia de un estadounidense que alquilaba un apartamento en Shanghai. Ahora ni siquiera estoy seguro de si esta historia es cierta o apócrifa, pero es una historia tan buena para ilustrar cómo los jueces y árbitros chinos ven los contratos que realmente no importa si sucedió o no.
Este estadounidense alquilaba un bonito apartamento con una silla de oficina muy cara (los apartamentos de lujo en China suelen estar completamente amueblados). Un día, la silla se rompió y quedó inservible, y el inquilino estadounidense no paraba de pedir al casero chino que se la cambiara. Pero eso no ocurría.
Llegó el momento de renovar el contrato de arrendamiento del apartamento y el estadounidense se negó a hacerlo a menos que el casero pusiera por escrito que sustituiría la silla de oficina, que era muy bonita. El propietario accedió y, tras la firma del nuevo contrato, envió a alguien al apartamento del estadounidense para colocar una silla plegable de metal de 2 dólares.
¿Qué pasaría en Estados Unidos si este inquilino demandara al propietario por no haberle sustituido la silla de oficina por algo bastante comparable? ¿Alguien lo sabe?
El inquilino ganaría porque el tribunal incluiría en el contrato de alquiler la cláusula de que la silla de sustitución debe ser una buena silla de oficina como la que sustituye. ¿Qué pasaría si el inquilino demandara al propietario ante un tribunal chino?
El arrendador ganaría porque si quieres algo en tu contrato en China, tienes que ponerlo con especificidad.
¿Por qué es relevante esta historia de la silla? Porque las empresas estadounidenses no ponen suficiente empeño en sus contratos con empresas chinas. En su lugar, dan por sentado que los tribunales o los árbitros sabrán lo que las partes pretendían y reescriben sus contratos en consecuencia. Pero en China no funciona así.
Más ejemplos reales de la necesidad de especificidad en los contratos de fabricación
Una empresa acudió a nosotros tras haber recibido un gran cargamento de bolsas para portátiles que no eran lo bastante resistentes para sostener un ordenador portátil. Llamamos a la empresa china para pedir que nos devolvieran el dinero y nos dijeron que si nuestro cliente quería una bolsa lo bastante resistente como para aguantar un portátil, debería haber pagado 50 céntimos más por una bolsa que realmente pudiera hacerlo. Esta empresa debería haber especificado en su contrato que quería una bolsa que aguantara x número de kilos.
Hace muchos años, el Wall Street Journal publicó un artículo, Fifty Shades of Blue: Tar Heels Seek the Truest Hue, sobre lo importante que es el "azul Carolina del Norte" para los aficionados de Carolina del Norte. Lo sé. Lo sé porque hablo de ello en casi todas las charlas que doy sobre contratos de fabricación en China y he pensado en ello esta misma mañana después de colgar el teléfono con un cliente potencial que tiene lo que yo llamo el "problema del azul de Carolina del Norte".
Esta empresa llamaba porque se había gastado MUCHO dinero comprando lo que pensaba que sería un producto de 6 pulgadas, pero a la entrega es un producto de 6,25 pulgadas. ¿Un cuarto de pulgada dice usted? Bueno, este cuarto de pulgada acaba de reducir el valor de este producto (en realidad es más un componente que un producto) de alrededor de un millón de dólares a un valor de chatarra de a lo sumo 25.000 dólares. NOTA que he modificado en gran medida toda esta información de este nuevo llamante para no revelar nada al respecto.
En primer lugar, sin embargo, no puedo resistirme a contar (volver a contar en realidad) mi historia azul de Carolina del Norte. Se trataba de una empresa de Carolina del Norte (NC) que nos llamó para pedir a nuestros abogados de litigios internacionales que demandaran a una empresa china que le había suministrado camisas "defectuosas". La empresa de Carolina del Norte había enviado una camisa de muestra a un fabricante chino para que igualara el color y el fabricante chino, a su vez, envió a la empresa de Carolina del Norte una camisa de muestra. Basándose en la alta calidad del color de la muestra del fabricante chino, la empresa de Carolina del Norte encargó camisas azules de Carolina del Norte por valor de casi un millón de dólares.
Un problema. Las camisetas que llegaron, aunque azules, no eran azul Carolina del Norte. Y como todos los lectores del Wall Street Journal ya saben y como todos los aficionados al baloncesto universitario ya sabían, la Universidad de Carolina del Norte tiene su propio tono específico de azul. Y por razones que los seres humanos normales no pueden comprender, hay una horda de personas que sólo quieren ese color azul de Carolina del Norte en sus camisetas y no hay manera de que esas personas vayan a comprar una camiseta azul ordinaria. Todo esto significaba que en lugar de que esta empresa de Carolina del Norte pudiera vender sus camisetas por unos 30 dólares, tal vez podría conseguir 3 dólares por camiseta. Evidentemente, la empresa NC había sufrido daños importantes.
Rechazamos el caso de Carolina del Norte porque no queríamos honorarios de contingencia ni cobrar nuestras tarifas por hora en un caso que no creíamos que pudiéramos ganar. No nos gustó este caso porque, por lo general, si te encuentras ante un tribunal chino y algo no está específicamente en tu Contrato de Fabricación, en chino, y sellado/picado vas a tener problemas. Esta empresa de NC sólo tenía algunos correos electrónicos en inglés diciendo que quería que las camisetas fueran como "la muestra". ¿Qué muestra?
Sí, esta empresa de Carolina del Norte podría haber demandado a su fabricante chino ante un tribunal estadounidense y haber ganado. Sin embargo, dado que China rara vez ejecuta las sentencias estadounidenses y que el fabricante chino no tenía activos en Estados Unidos, la sentencia estadounidense probablemente habría valido menos que una de las camisetas de color equivocado que recibió la empresa de Carolina del Norte. Sí, la empresa de Carolina del Norte se quedó atascada y perdió casi un millón de dólares por unos pocos tonos de azul.
Esta nueva persona que llama por teléfono está mejor posicionada para perseguir a su fabricante chino basándose en sus correos electrónicos, y sin embargo estaría mucho mejor posicionada si tuviera un contrato de fabricación en chino, y no sólo un montón de correos electrónicos en inglés y una orden de compra.
¿Cuál es la moraleja de estas historias?
En primer lugar, tenga muy claro lo que va a pedir a sus fabricantes chinos. Dos, utilice un acuerdo de fabricación eficaz y apropiado para China que establezca con gran especificidad exactamente lo que va a pedir. Tres, consiga que el acuerdo de fabricación en China sea firmado y sellado por su fabricante chino. Estas tres cosas no garantizan que pueda recurrir contra su fabricante chino, pero aumentan enormemente sus probabilidades.
Los contratos con los fabricantes chinos deben ser muy específicos en todos los aspectos, especialmente en las especificaciones de los productos. Esta es una de las claves para obtener buenos productos de China y es también una de las claves para hacer negocios en China o con China.
Para obtener más información sobre lo que debe incluir su acuerdo OEM con China y cómo tener éxito en la externalización de productos desde China, consulte Fabricación en China: Minimizar los riesgos haciendo las cosas bien.
Protección contractual de la fabricación en China que funciona
La semana pasada envié un correo electrónico a una empresa estadounidense explicándole por qué los abogados especializados en resolución de litigios internacionales de mi bufete no creen que tenga sentido que presenten reclamaciones por productos defectuosos contra su fabricante chino. Este correo electrónico esencialmente recitaba todas las cosas que el destinatario hizo para asegurarse de que el producto que recibiría de su fabricante sería de calidad inferior y por qué, una vez recibido el producto, poco o nada podían hacer nuestros abogados de resolución de litigios para obtener una indemnización por los problemas de calidad.
He consultado su caso con nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales, y no están interesados en aceptarlo en régimen de honorarios condicionales y dicen también que no pueden, en conciencia, pedirle que nos pague para llevarlo adelante. Nuestra falta de interés en su caso se debe a lo siguiente:
1. Su contrato (aun suponiendo que se trate de un contrato según la legislación china) está en inglés. Muchos tribunales chinos no admitirán un caso con un contrato en inglés. Esto es aún más probable en lugares como la provincia de Hubei.
2. Parece que no pagaste a la empresa china con la que tienes el contrato. En su lugar, pagó a otra empresa con sede en Hong Kong. Se trata de una estratagema clásica de China. Si demandas a la empresa con la que tienes el contrato, dirá que nunca le pagaste porque no lo hiciste. No estoy seguro de quién ganaría en este caso, pero es otro costoso obstáculo por el que tendrá que pasar.
3. El "contrato" dice que usted inspeccionará el producto antes de su envío. El fabricante alegará que, o bien inspeccionaste el producto y te pareció bien, o bien decidiste no hacerlo. En cualquier caso, debería ser una buena defensa porque usted permitió que el producto se enviara sin expresar ninguna queja. Si no va a inspeccionar el producto antes de que se envíe, no debería incluir este tipo de cláusula en su contrato.
4. China no suele reconocer las muestras como la norma que debe cumplirse. Si quieres que tu producto tenga una calidad determinada, tienes que establecer todas las especificaciones que lo llevarán a esa calidad y eso debe formar parte de tu contrato. Poner un término como "buena calidad" en un contrato con un fabricante chino es una pérdida de tiempo porque China tiene niveles de calidad increíblemente bajos que están bien para el comercio chino y para los tribunales chinos. No tengo nada claro que su fabricante no le diera exactamente lo que pidió. Usted dice que es de "mala calidad", pero eso es según las normas canadienses, no según ninguna norma que yo vea en su contrato, y eso es lo que le va a importar a un tribunal chino.
Podría intentar interesar a un abogado chino para que se encargue del caso, pero incluso eso podría no merecer su tiempo y dinero, ya que es casi seguro que tendrá que pagar una buena cantidad de dinero sólo en concepto de gastos de bolsillo para llevar a cabo este litigio. Demandar en Estados Unidos sería casi con toda seguridad una pérdida de tiempo y dinero a menos que este fabricante chino tenga activos en Estados Unidos, y muy pocos los tienen. Los tribunales chinos no ejecutan las sentencias estadounidenses, por lo que, aunque gane aquí, de poco o nada le servirá cobrar el dinero de su fabricante chino en China. Para más información, consulte Ejecución de sentencias estadounidenses en China: Todavía no.
Si va a seguir comprando productos a China, debería empezar a utilizar un contrato de fabricación que funcione para China. Necesita un contrato que convenza a su fabricante de que puede ganar en un tribunal chino. Con este tipo de contrato, las probabilidades de obtener un producto defectuoso disminuyen considerablemente y, en caso de obtener un producto defectuoso, las probabilidades de ganar un juicio y recuperar el dinero aumentan considerablemente.
Salir de China, SI ES POSIBLE
El otro día (como tantos días antes), recibí un correo electrónico de una persona que me preguntaba qué podía hacer para saber si tenía una prohibición de salida del país. Mi respuesta fue que no conozco ninguna forma de determinarlo, salvo averiguar si se está o no bajo una prohibición de salida de China cuando se intenta salir del país. Lo mejor para reducir el riesgo de una prohibición de salida es que alguien que conozca China evalúe sus riesgos antes de ir a China. Consulte Cómo evaluar sus riesgos personales en China. Véase también Prohibiciones de salida de China: Puede salir cuando quiera, pero no puede irse nunca. Y lo que es más importante, si tiene alguna duda sobre lo seguro que será para usted ir a China, no dude en ponerse en contacto con mi bufete de abogados para una evaluación personal de los riesgos de China. Prácticamente siempre lo hacemos sobre una base de tarifa plana.
Y si ya está harto de China y quiere irse, sepa que salir de China también puede entrañar grandes riesgos. Vea Cómo cerrar su negocio en China a la manera (correcta) de Airbnb y Cómo las empresas que buscan salir de China hacia México pueden mitigar sus riesgos legales y protegerse contra otros nuevos.
¿Qué está viendo ahí fuera? ¿Cómo protege a su empresa y a usted mismo de China?
