1. Análisis del riesgo jurídico en China
Últimamente he estado realizando una buena parte de lo que yo llamo análisis de riesgos jurídicos para empresas que hacen negocios en China o con China. Consiste principalmente en examinar la posición jurídica de esas empresas y ayudarlas a formular un plan para reducir sus riesgos en China con herramientas jurídicas. Mi objetivo con el análisis de riesgos jurídicos es reducir los riesgos de una empresa haciendo lo que yo llamo "aligerar su huella en China" de una manera que minimice la interrupción del negocio. Esto a menudo implica reestructurar su presencia en China y la forma en que gestionan sus activos físicos e intangibles allí.
Gracias a las noticias de ayer sobre la salida de Airbnb de China, tengo un ejemplo perfecto de una empresa que está reduciendo su presencia en China y parece estar haciéndolo correctamente. El siguiente es mi análisis de sillón de la salida de Airbnb de China.
2. Historia de Airbnb en China
Empezaré con un poco de historia sobre Airbnb en China. En noviembre de 2021, Axios(Bethany Allen-Ebrahimian y Jacque Schrag) escribió un artículo, Airbnb alquila en Xinjiang en terrenos propiedad de un grupo sancionado, describiendo a fondo los problemas a los que se enfrentan las empresas occidentales al hacer negocios con China, y especialmente en China - que no es muy diferente, aunque tal vez unos años más tarde, de lo que ha estado sucediendo a las empresas occidentales que hacen / hicieron negocios con Rusia. El artículo de Axios expone los hechos de la siguiente manera - todo lo que sigue es una cita directa del artículo, excepto las dos pequeñas partes entre corchetes [], que son mis propios comentarios.
He extraído directamente casi todo el artículo porque ofrece un magnífico ejemplo del tipo de leyes, normativas y problemas de reputación a los que se enfrentan las empresas que hacen negocios en China o con China y, al mismo tiempo, hacen negocios en Occidente o con Occidente. También quería utilizar casi todo el artículo porque la acumulación de los hechos expuestos por Axios da una gran idea de lo complicadas que son este tipo de cuestiones y de lo delgada que es la aguja que deben enhebrar las empresas occidentales para seguir haciendo negocios con China. Si lees el artículo de Axios, supongo que tu reacción será como la mía, que es "sí, ahora entiendo perfectamente por qué AirBnb decidió salir de China". La semana pasada, en NBA owners, mum on China relationship, have more than $10 billion invested there (por Mark Fainaru-Wada y Steve Fainaru) me citaron sobre el tipo de dificultades intermedias a las que se enfrentan las empresas occidentales al hacer negocios en China:
"Nadie quiere que su nombre se asocie con China, pero ¿qué puede hacer?", afirma el abogado Dan Harris, cuyo bufete Harris Sliwoski representa a muchas empresas que hacen negocios en China. "Están a medio camino. Si dicen lo que los estadounidenses quieren que digan, es la muerte en China. Si dicen lo que China quiere, es la muerte en Estados Unidos".
Aquí está el artículo de Axios, casi íntegro:
- Airbnb tiene más de una docena de casas disponibles para alquilar en la región china de Xinjiang en terrenos propiedad de una organización sancionada por el gobierno de Estados Unidos por complicidad en genocidio y trabajos forzados, según ha descubierto una investigación de Axios.
- Los anuncios exponen a Airbnb a riesgos normativos en virtud de la legislación estadounidense. También sitúan a como otra empresa tecnológica estadounidense en el fuego cruzado entre Estados Unidos y China.
- Airbnb dijo a Axios que la compañía cree que la sanción no se aplica a estos listados y que implementa la orientación proporcionada por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos para cumplir con las sanciones.
- China está promoviendo el turismo en Xinjiang, donde está llevando a cabo un genocidio. [Véase el artículo de hoy de la BBC sobre las pruebas recién descubiertas de este genocidio].
- Las operaciones de Airbnb en Xinjiang "plantean un nivel inaceptablemente alto de riesgo normativo y de reputación para la empresa en Estados Unidos", dijo a Axios Isaac Stone Fish, fundador y consejero delegado de Strategy Risks, una empresa especializada en evaluar los riesgos relacionados con China y Xinjiang. [El mes pasado, Isaac y yo co-dirigimos un seminario web sobre los crecientes riesgos de China y usted puede tener una gran idea de algunos de los riesgos que discutimos en ese seminario web leyendo China Business Risks: Las preguntas que recibimos.
- "Nos tomamos increíblemente en serio nuestra obligación de cumplir las normas del Tesoro de Estados Unidos. Las normas de la OFAC exigen a Airbnb que investigue a las partes con las que realizamos transacciones, no a los propietarios subyacentes", afirmó Christopher Nulty, portavoz de Airbnb, en un comunicado facilitado a Axios.
- "Examinamos a todos los anfitriones e invitados en función de las listas de vigilancia de los gobiernos de todo el mundo, incluida la lista de nacionales especialmente designados y personas bloqueadas de la OFAC, incluidos los anfitriones asociados a las listas mencionadas por Axios", declaró Nulty.
- "El cumplimiento de las sanciones no es un ejercicio de marcar casillas. Hay otras consideraciones dentro del régimen de cumplimiento que van más allá del mero control de las transacciones con la contraparte inmediata", dijo Alex Zerden, un ex funcionario del Tesoro que trabajó en las sanciones de la Ley Magnitsky Global y que es fundador de Capitol Peak Strategies, una empresa de asesoramiento sobre activos digitales y riesgos.
- Axios identificó 14 alojamientos de Airbnb en terrenos propiedad del Cuerpo de Producción y Construcción de Xinjiang (XPCC, por sus siglas en inglés), una gran organización paramilitar que controla desde hace tiempo vastas franjas del territorio, los recursos naturales y la economía de Xinjiang.
- En julio de 2020, la administración Trump sancionó a la XPCC en virtud de la Ley Magnitsky Global por complicidad en el genocidio y la represión en curso contra las minorías étnicas de la región.
- Las sanciones "prohíben todas las transacciones" que "impliquen bienes o intereses en bienes" de la XPCC.
- La XPCC gestiona algunos de los centros de internamiento masivo de Xinjiang, donde, según diversas fuentes, se ha detenido a un millón o más de uigures, se les ha sometido a tortura y adoctrinamiento y se les ha obligado a renunciar a sus creencias religiosas.
- En julio de 2021, varias agencias federales de Estados Unidos emitieron un aviso a las empresas estadounidenses, advirtiéndoles de que si seguían operando en Xinjiang "podrían correr un alto riesgo de violar la legislación estadounidense".
- La OFAC confía en gran medida en que las empresas informen por sí mismas de los problemas de cumplimiento, y ha publicado un marco detallado para las empresas que hace hincapié en un "enfoque basado en el riesgo para el cumplimiento de las sanciones."
- La información que conecta numerosos anuncios de Airbnb con terrenos propiedad de XPCC está a disposición del público, en algunos casos en el propio sitio web de Airbnb.
- Un anuncio de Airbnb afirma que se encuentra en la Séptima Compañía del Regimiento de Caballería XPCC, cerca de la pintoresca pradera de Nalati, en la prefectura de Yili, y anuncia que los huéspedes pueden experimentar la "cultura de la caballería XPCC". Un anuncio, el Mobei Kangyang Hotel, afirma que se encuentra en un regimiento del XPCC en las afueras de la ciudad de Shihezi, en el norte de Xinjiang. Otro alquiler aparece en chino con el nombre de "Granja XPCC".
- "Las estancias en China han supuesto aproximadamente el 1% de los ingresos de los últimos años. Aunque China ha sido una parte muy mínima de nuestro éxito financiero, creemos que China es una parte importante de nuestro propósito de conectar a personas de todo el mundo", afirmó Nulty.
- Lo que hay que ver: Si Airbnb puede satisfacer tanto las exigencias estadounidenses como las chinas en relación con sus operaciones en Xinjiang.
- El resultado final: "Airbnb sirve de duro recordatorio para otras empresas estadounidenses que operan en Xinjiang: mejor cerrar las operaciones en Xinjiang discretamente, antes que arriesgarse a un escándalo en Estados Unidos o China", dijo Stone Fish.
3. Airbnb abandona China
Los abogados internacionales de mi bufete han estado ayudando a las empresas a negociar su salida de China, entre otras cosas, ayudándolas a decidir adónde ir en lugar de China o además de China. También les hemos ayudado a establecerse en otros países, a hacer negocios con otros países, a proteger su propiedad intelectual en otros países y a redactar los contratos necesarios en otros países. En los últimos meses, nuestros abogados internacionales han estado casi tan ocupados con países como Vietnam, Camboya, México, Indonesia, Tailandia, Malasia, Turquía, India y Pakistán como con China.
Lo anterior no es más que una introducción a lo que vemos como el futuro disminuido de China para las empresas extranjeras. Desde prácticamente el inicio de la guerra comercial entre EE.UU. y China, la hemos visto como algo más que una guerra comercial. Al principio, vimos los aranceles estadounidenses como un esfuerzo de Estados Unidos para conseguir que China "se abriera" y "actuara correctamente" en cosas como Internet y la propiedad intelectual. Pero como no vimos que China cambiara en estos aspectos, no vimos que la guerra comercial terminara.
El artículo del New York Times señala a continuación cómo a Airbnb nunca le fue especialmente bien en China: "Airbnb, que ha operado en China desde 2016, se está retirando del país después de luchar para competir con 'superapps' locales que cobran tarifas más bajas y menos por noche en promedio que en otras regiones, dijo una persona con conocimiento de la situación." Mi resumen de esto es que China es un mercado muy duro para las empresas extranjeras en la mayoría de los sectores. Siempre ha sido así y esto va mucho más allá de las "superapps locales". El gobierno chino controla la economía de China, desde lo macro a lo micro, y las empresas extranjeras -especialmente las que se comunican directamente con el pueblo chino- son vilipendiadas y temidas por el gobierno chino y nunca se les ha permitido competir de manera justa. Google, Facebook, Amazon... la lista es interminable.
El artículo del Times señala a continuación cómo "la pandemia agravó los problemas de negocio de Airbnb". Claro, pero si Airbnb hubiera prosperado antes de que China empezara a bloquear muchas de sus ciudades, casi seguro que habría esperado a que pasara la tormenta.
Según el New York Times, Airbnb cerrará sus aproximadamente 150.000 anuncios en China, pero continuará con su negocio de servir a los turistas chinos que viajan fuera de China. "Mantendrá abierta su oficina de Pekín con unos cientos de empleados, añadió la persona". A esto digo sí y no. Mi parte "sí" es que, por supuesto, Airbnb continuará su negocio sirviendo a los turistas chinos que viajan fuera de China. ¿Por qué no iba a hacerlo? Quiero decir, si yo tuviera un 7-11 en Seattle, continuaría mi negocio "sirviendo a turistas chinos que viajan fuera de China". Entonces, ¿por qué se menciona esto? Estoy prácticamente seguro de que se menciona porque Airbnb está haciendo hincapié en este hecho con el fin de hacer todo lo posible para no ofender al gobierno chino en la salida. Esto es inteligente.
En How to Move Your Manufacturing Out of China Safely, expongo los riesgos de salir de China y cómo minimizarlos. No lo dije abiertamente en este artículo, pero debería haberlo hecho: no hay peor furia que la de un fabricante despreciado. En otras palabras, no hay peor furia que la de una China despreciada. La verdad es que mientras tengas empleados o activos en China (y Airbnb sin duda tiene ambos), no es una buena idea enfadar a gente importante y poderosa en China. Airbnb es inteligente al enfatizar sus continuas conexiones con China mientras se dirige a las salidas. Esta es la parte positiva.
El "no" es que Airbnb mantenga una empresa y empleados en China. Una vez más, es inteligente por parte de Airbnb decir esto, pero apuesto a que dentro de dos años como máximo, Airbnb no tendrá ningún empleado en China. Digo esto porque si Airbnb realmente quiere aligerar su huella en China -y todo parece indicar que así es-, mantener empleados en China acabará por no merecer la pena. El cierre de una filial en China suele llevar al menos un año, normalmente más, y supongo que Airbnb iniciará en un plazo bastante breve el proceso de cierre lento de su empresa en China y el despido paulatino de sus empleados allí. Para que quede claro, no tengo información privilegiada sobre esto; digo esto basándome enteramente en lo que he visto de las empresas extranjeras a las que mi bufete de abogados ha ayudado a salir de China. No merece la pena tener una empresa y empleados en China, a menos que la empresa y los empleados sean absolutamente necesarios para China.
Esto es especialmente cierto para las empresas que tratan con datos, y eso es casi todas las empresas. El artículo del Wall Street Journal sobre la salida de Airbnb de China, señala cómo "un ex subdirector de la Oficina Federal de Investigación renunció en 2019 a su cargo como jefe de confianza de Airbnb por preocupaciones sobre cómo la compañía comparte datos con las autoridades chinas." Escribimos sobre el apetito rapaz del gobierno chino por los datos de empresas extranjeras en La nueva ley de protección de información personal de China forzó la salida de Yahoo y Linkedin: ¿Será USTED el próximo? Los problemas de datos son una razón más para no estar en China a menos que sea imprescindible.
Conclusión: China es cada vez más difícil, pero salir de ella tampoco es tan sencillo y debe hacerse correctamente.
