Estafas en la redacción de contratos en China: De lo malo a lo mucho peor

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Falsa, lamentable y "capturada" abogada china

Desde los "abogados" inexistentes hasta los legítimos con limitaciones de confidencialidad, navegar por el panorama jurídico chino es cada vez más arriesgado.

Las crecientes tensiones entre China y Occidente han provocado un aumento de las estafas de falsos abogados, que a menudo atraen a PYME desprevenidas con honorarios irrealmente bajos. Pero este planteamiento de ganga suele salir mal. Mi bufete es testigo de primera mano de las costosas consecuencias, ya que las empresas tienen que pagar mucho más para arreglar el desaguisado de lo que habrían pagado por una asistencia jurídica cualificada desde el principio.

Este artículo le ayudará a evitar estos escollos.

Nuestros abogados especializados en China han visto cada uno de los siguientes ejemplos de fraude de "abogados" chinos al menos una docena de veces en la última década.

1. Una conocida empresa estadounidense nos pidió ayuda para averiguar qué hacer con su director general en China, que había robado millones de dólares de la empresa. Nuestra investigación de este director general se transformó rápidamente en una investigación de la propia empresa china y eso nos llevó a darnos cuenta de que nunca había existido una empresa china. La WFOE china que facturaba casi cien millones de dólares al año en fabricación con casi cien empleados simplemente no existía porque nunca se había constituido una WFOE. Pasamos meses trabajando con funcionarios del gobierno chino para legalizar la empresa y asegurarnos de que pagaba los impuestos atrasados.

Este incidente ocurrió hace más de una década, y fue con mucho el mayor incidente de este tipo que hemos visto nunca, y no es probable que se repita en la China actual. Pero casi todos los años desde entonces, una empresa mucho más pequeña acudirá a nosotros en busca de ayuda para su empresa china y no existe tal cosa.

2. La empresa conjunta falsa: Una empresa estadounidense se puso en contacto con nosotros porque su empresa conjunta china llevaba años vendiendo con éxito su producto en Estados Unidos, pero la empresa estadounidense nunca había recibido ni un céntimo de la empresa. Los "papeles de la empresa conjunta" en chino que el cliente nos proporcionó resultaron ser un acuerdo con un ciudadano chino para que se fuera y creara una empresa conjunta. Las investigaciones posteriores revelaron que no existían "documentos de la empresa conjunta" reales y que tampoco existía una empresa conjunta real.

No es ni de lejos la primera vez que vemos algo parecido en una empresa conjunta. Esto sucede a menudo porque (lo creas o no) la empresa estadounidense o europea acepta utilizar el mismo abogado chino local tanto para la parte china como para la estadounidense en la "JV". Véase China Joint Ventures: Todo lo que debe saber.

3. La estafa del registro de marcas: Una empresa estadounidense acudió a nosotros para quejarse de cómo su antiguo distribuidor en China estaba ahora fabricando y vendiendo el producto de la empresa estadounidense en China, "violando nuestra marca." La empresa estadounidense nos contó cómo su antiguo distribuidor había registrado hacía años la marca de la empresa estadounidense "para ello" en China y la empresa estadounidense tenía incluso un certificado de marca falsa bien hecho para demostrarlo. El problema era que el distribuidor nunca había registrado la marca para esta empresa estadounidense en absoluto; en realidad, el distribuidor la había registrado a nombre de un ciudadano chino (un pariente del distribuidor) y esa persona era ahora la propietaria. Le dijimos a la empresa estadounidense que tenía una buena razón para reclamar la marca en China, pero estaba tan frustrada con China que optó por marcharse.

Vemos ramificaciones de este ejemplo de marca inexistente al menos un par de veces al año, a menudo implicando al distribuidor o al agente de aprovisionamiento. Las empresas también acuden regularmente a nuestros abogados de marcas en China creyendo que tienen una marca en China porque pagaron a un servicio en línea para que les registrara dicha marca, pero no tienen nada en absoluto.

Más recientemente, una empresa acudió a nosotros después de que sus productos fueran incautados en la frontera china por infringir la marca de alguien. La empresa nos preguntó cómo era posible que estuviera violando la marca de alguien para XYZ cuando había registrado XYZ hacía dos años y tenía un correo electrónico de su abogado chino para probarlo. Para abreviar, esta empresa había utilizado un servicio de marcas online ridículamente barato que ya no existía (estos servicios suelen cerrar cada año más o menos y luego vuelven a formarse como un nuevo servicio de marcas online) y su "abogado chino" casi seguro que no era abogado en absoluto. Y lo que es más importante, este servicio de marcas en línea en China había recibido dinero de esta empresa y afirmaba haber conseguido la marca que buscaban, pero simplemente se había embolsado el pago y no había hecho absolutamente nada. Le expliqué a la empresa lo que supondría intentar salvar su producción en China y conseguir que se pusiera a la venta el producto incautado, y que las probabilidades de éxito no eran muy altas. La empresa tomó la decisión (nada desacertada) de no tirar más dinero bueno detrás del malo y cerró sus operaciones.

El auge de los falsos servicios jurídicos en China

Desde el inicio de COVID, nuestros abogados de China han visto un aumento masivo de sitios web y contratistas independientes en sitios como Fiverr que pretenden proporcionar los siguientes servicios legales de China a precios escandalosamente bajos:

Estos "proveedores de servicios" (tenga en cuenta que no los llamo abogados, aunque muchos pretenden serlo), por entre 10 y 250 dólares, revisarán o redactarán sus contratos o le proporcionarán un modelo de acuerdo para China. Pero muchos de ellos (¿la mayoría?) parecen no tener literalmente ninguna capacidad para hacer estas cosas y sus resultados lo confirman.

Los abogados chinos de mi bufete han tenido que decir a varias empresas extranjeras que acudieron a nosotros (después de meterse en problemas) que sus contratos eran completamente inútiles o peores que no tener contrato alguno. Cuando explicamos a estas empresas por qué sus contratos son tan perjudiciales, su respuesta suele ser que no pueden permitirse contratar a "un bufete de abogados de verdad" y que "simplemente pensaron que serían mejores que nada". El problema es que en la mayoría de los casos son peores que nada.

Historias de terror y riesgo jurídico

Hace unas semanas, recibí un correo electrónico de una persona que se había puesto en contacto conmigo hacía muchos meses en relación con un posible litigio contra una empresa china. El caso no era muy complicado y le recomendé que buscara un abogado chino, sobre todo porque hablaba mandarín. El nuevo correo electrónico era una actualización, y las noticias no eran buenas.

Esta persona está convencida de que su abogado chino local pasó secretos a la empresa china (no tan casualmente, una entidad china de propiedad estatal, o SOE) a la que pretendía demandar. No puedo decir si esto es cierto o no, pero puedo decir que escucho historias similares al menos 2-3 veces al año, y nunca en toda mi vida he oído una historia como esta que involucre a un abogado estadounidense o británico.

Tampoco he oído nunca una historia de este tipo en la que estuviera implicado un bufete de abogados chino de renombre. Los otros dos casos se referían a empresas estadounidenses que habían contratado a (dos) proveedores de servicios chinos diferentes para sus solicitudes de marcas, sólo para que esos bufetes de abogados tardaran una eternidad en presentar sus solicitudes de marcas y luego informaran de que una empresa china competidora se había adelantado a las empresas estadounidenses en la obtención de las marcas. Ambas empresas estaban convencidas (al igual que yo) de que su "abogado" (que probablemente ni siquiera era un abogado de verdad) había dado un chivatazo anticipado a sus competidores chinos y, sin duda, había recibido un buen pago por haberlo hecho.

"Abogados chinos "capturados

Para decirlo sin rodeos, los abogados chinos NO están obligados a mantener sus confidencias. No están sujetos al secreto profesional.

Sin embargo, se les exige que actúen en interés del Partido Comunista Chino. Según la legislación china, todas las organizaciones y ciudadanos deben "apoyar, ayudar y cooperar con los esfuerzos de la inteligencia nacional". China interpreta los intereses de seguridad nacional en sentido amplio. Esta ley es ampliamente considerada como que los ciudadanos chinos - incluyendo SU abogado ciudadano chino - en muchas circunstancias, están obligados por la ley china a pasar cualquier información que obtengan de usted al gobierno chino.

Pero la cuestión es aún más amplia. Si el gobierno chino le pide a su abogado chino información confidencial sobre usted, o todos sus expedientes, las probabilidades de que su abogado chino le dé esa información al gobierno son abrumadoras, pase lo que pase y sin hacer preguntas. Esta es la realidad de la China actual.

En The Critical Absence of Attorney-Client Confidentiality in China, analizamos algunos de los riesgos inherentes a utilizar a un ciudadano chino como abogado, y algunas de las cosas que debe hacer para intentar reducir esos riesgos:

Es difícil que el abogado chino medio tema las consecuencias de revelar información confidencial, sobre todo si el cliente afectado es extranjero, más aún hoy en día si se trata de una empresa estadounidense. Esto significa que usted se encuentra en una situación vulnerable si su abogado chino puede beneficiarse revelando la información que usted le proporciona. Tal vez su abogado chino tenga otro cliente al que le encantaría echar un vistazo a esa nueva solicitud de patente suya. Puede que su bufete de abogados chino se beneficie avisando a su competidor antes de que presente su solicitud de marca. O tal vez sea tan sencillo como revelar que usted les dijo que habría pagado 10 dólares por widget, y no sólo los 8 dólares escritos en su contrato. Peor aún, ¿y si su abogado chino tiene problemas con las autoridades gubernamentales chinas y denunciar los errores de una empresa extranjera les ayuda a ganarse su favor? Todos estos escenarios de pesadilla son posibilidades reales.

Conscientes de todo ello, los clientes avispados suelen encargar su trabajo en China a abogados sujetos a las estrictas normas de confidencialidad de los países extranjeros. Por supuesto, en ocasiones, puede ser necesario revelar alguna información a los abogados chinos, pero siempre debe hacerse de forma cuidadosa, mesurada y en función de la necesidad de conocer la información.

Huelga decir que no querrá descubrir que su comunicación no es privilegiada después de haber revelado información confidencial. Lo mejor será hablar con sus abogados internacionales en Estados Unidos y diseñar estrategias adecuadas antes de contactar con abogados en el extranjero. Estos problemas de confianza entre abogados existen desde hace mucho tiempo, pero con el aumento de las tensiones entre China y Estados Unidos, siguen y seguirán saliendo a la palestra, lo que nos ha impulsado a escribir de nuevo sobre este tema.

El riesgo de que tu abogado chino utilice tu información en beneficio propio siempre ha existido, pero era raro que este riesgo llegara a materializarse hasta COVID. Ahora vemos que esto ocurre continuamente y creemos que la mayor parte procede de no abogados que se hacen pasar por abogados y de proveedores de servicios en línea que venden plantillas.

Campos de minas legales en China

Aproximadamente el 40% de los contratos con China que hemos visto a precios escandalosamente bajos estaban tan mal redactados que eran peores que no tener contrato alguno. Alrededor del 25% de estos contratos parecían implicar a un abogado/falso abogado al que la parte china pagaba para que lanzara el contrato a la parte china. El 25% restante de estos contratos se divide aproximadamente entre los que son ligeramente mejores que nada y los que son más o menos equivalentes a nada. En otras palabras, usted pagará una comisión realmente baja por un contrato chino que le da aproximadamente un 10-15% de probabilidades de que le vaya mejor que no hacer nada en absoluto y aproximadamente un 75% de probabilidades de que le vaya peor. ¿Qué le parecen esas probabilidades?

Además de los contratos redactados de una manera que simplemente no funciona, también vemos a menudo problemas con el tipo de contrato elegido. Vemos a alguien que pagó por un mal acuerdo NNN cuando ni siquiera necesitaba un acuerdo NNN en absoluto - lo que realmente necesitaba era un Acuerdo de Desarrollo de Producto. También hemos visto lo contrario. Hemos visto acuerdos de licencia cuando lo que realmente necesitaban era un acuerdo de distribución y hemos visto lo contrario. Hemos visto acuerdos de distribución cuando lo que se necesitaba era un acuerdo de fabricación. En otras palabras, la gente no sólo está pagando por contratos tan mal redactados que son peores que no tener contrato alguno, ¡sino que también están pagando por el contrato equivocado para su situación específica! Ver modelos de contratos de fabricación en China.

Más o menos dos veces en el último mes, los litigantes internacionales de mi bufete analizaron contratos chinos y escribieron memorandos a los clientes explicando nuestras opiniones sobre esos contratos. Proporciono esos dos correos electrónicos a continuación porque creo que hacen un buen trabajo destacando cómo incluso el más pequeño error en la más simple de las disposiciones contractuales chinas puede exponerte a resultados realmente malos. Ambos correos electrónicos se referían a situaciones en las que una empresa australiana (¡!) no había pagado casi nada por un contrato que no era lo suficientemente bueno como para que pudiéramos reclamar, pero tampoco lo suficientemente malo como para que pudiéramos decir con certeza que su abogado (o falso abogado) había intentado intencionadamente poner las cosas lo más fáciles posible a la contraparte china de la empresa australiana.

Y lo que es más importante, la falta de recurso contra la contraparte china sería probablemente devastadora para estas dos empresas australianas, por lo que quisimos explicar por qué no creíamos que tuviera sentido que presentaran reclamaciones contra sus contrapartes chinas, pero también por qué seguíamos pensando que era importante que hicieran algo. Los siguientes correos electrónicos se han acortado y modificado un poco para ocultar los datos de identificación de los clientes y hacerlos más concisos y legibles.

Email #1. Teniendo en cuenta que conseguiste el borrador de tu contrato (dudo que esta persona sea un abogado) en Fiverr, me sorprende que especifique las protecciones que quieres. Sin embargo, pongo en duda su disposición sobre daños y perjuicios porque llama explícitamente a sus recursos una "penalización", que es lo último que usted quiere llamar, porque podría hacer que un tribunal chino no la aplicara. Dado que esta es quizá la disposición más importante de su contrato, es mucho más probable que su fabricante le robe la propiedad intelectual. Además, el hecho de que exija que las disputas se resuelvan mediante arbitraje debilita enormemente el valor de esta disposición.

Este acuerdo también está plagado de incoherencias. Por ejemplo, utiliza indistintamente "información confidencial" e "información sujeta a derechos de propiedad", lo que resultará confuso para el juez y, si alguna vez te encuentras ante un tribunal, estas disposiciones darán a tu contraparte china algunos buenos argumentos. El contrato también añade una cláusula de reciprocidad (artículo 16) que parece hacer que las obligaciones NNN sean mutuas, que no es lo que usted quiere. En general, es muy difícil de leer y frustrará al juez, algo que tampoco es deseable.

Hablando de jueces, el contrato no debería prever el arbitraje ante tres árbitros tanto en chino como en inglés. Esto facilita considerablemente que su fabricante le robe la propiedad intelectual porque hace que le resulte muy caro demandar. Aunque también hace que a su fabricante chino le resulte caro demandarle, esto apenas importa porque las probabilidades de que su fabricante chino incumpla este contrato proporcionándole un producto malo o ninguno, o robándole su PI, son mucho mayores que las de que usted deje de pagarle.

El requisito de arbitraje tanto en chino como en inglés significa que tendrá que pagar una enorme tasa de presentación, una enorme tasa por tres árbitros bilingües (los árbitros suelen ser abogados muy caros), y otra enorme tasa por su propio abogado completamente bilingüe - más probablemente un conjunto de abogados. Por muchas razones, nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales suelen preferir (aunque no siempre) litigar en los tribunales chinos. Si el arbitraje tiene sentido, solemos luchar mucho para que sea sólo en inglés y ante un solo árbitro.

Incluso si gana el arbitraje, tendrá que pagar a un abogado para que lleve ese laudo arbitral a un tribunal chino, donde tendrá que presentar una nueva demanda para que su laudo arbitral se convierta en una sentencia judicial china (y su fabricante puede oponerse a ello) antes de poder utilizar la fuerza del gobierno chino para cobrar su laudo/sentencia. Como he dicho, solemos redactar nuestros contratos para que los litigios se resuelvan en un tribunal chino, con lo que ahorramos dinero y tiempo, eliminamos este paso adicional y dejamos claro al fabricante que más le vale no meterse con usted porque, si lo hace, usted podrá demandarle ante un tribunal de forma relativamente rápida y barata y congelar sus activos inmediatamente (algo que no puede hacer con el arbitraje).

En conclusión, este acuerdo podría funcionar, pero es tan malo como puede ser. No podemos decir si este acuerdo es tan malo porque el proveedor de servicios que lo redactó para usted simplemente "lo sacó de una estantería" o si fue hábilmente redactado para favorecer a la parte china sin que quede claro que se hizo deliberadamente.

Correo electrónico nº 2.Este contrato no es realmente apropiado para China. A diferencia de la mayoría de los contratos no escritos para China, hay alguna posibilidad de que se aplique, pero probablemente no lo suficiente como para darnos ninguna ventaja real sobre su fabricante.

Prevé que usted presente sus reclamaciones contra la empresa china mediante arbitraje o ante los tribunales de Estados Unidos. China prácticamente nunca ejecuta las sentencias de los tribunales estadounidenses, por lo que demandar ante un tribunal estadounidense acabaría siendo casi con toda seguridad una pérdida de tiempo y dinero. Todos los abogados chinos decentes lo saben.

Es posible que pueda recurrir al arbitraje en EE.UU., pero este acuerdo es completamente impreciso sobre la forma que debe adoptar el arbitraje. Los tribunales chinos sólo hacen valer los arbitrajes formales, es decir, los que se celebran ante un organismo de arbitraje reconocido, como la Asociación Americana de Arbitraje. Los tribunales chinos detestan las cláusulas de arbitraje vagas, así que incluso eso es probablemente sólo una probabilidad del 50-50. Es probable que tenga que pagar mucho dinero para arbitrar en Nueva York y luego más dinero para luchar para conseguir que ese laudo arbitral se ejecute en China. Sólo por esta razón, no nos gusta este caso lo suficiente como para presentarlo.

Este contrato también plantea todo tipo de problemas. Por ejemplo, dudo que alguna de las disposiciones sobre propiedad intelectual se aplique en China, y pongo en duda toda su premisa. Usted pagó por los moldes, pero por lo que veo, nada impide que la parte china diga: "Claro, aquí está el molde, y ahora le cobraremos 500 dólares por cada widget". En otras palabras, no hay nada que impida a su fabricante destripar el contrato subiendo sus precios para ahuyentarle.

El contrato también está lleno de términos de estilo occidental que carecen de sentido en los tribunales chinos: términos como "razonable", etc. Esto no ayudará cuando llegue el momento de hacerlo cumplir en China. Este contrato es extraño porque contiene elementos de un contrato chino, pero alrededor del 60 por ciento parece un mediocre documento de plantilla británico, probablemente sacado de Internet.

Mi sensación es que este fabricante chino, por la razón que sea, ya no está interesado en hacer negocios con usted y no le preocupa lo más mínimo el contrato que firmó con usted, y probablemente con razón.

No sé por qué su fabricante ya no está interesado en fabricar ningún producto para usted, pero la razón habitual es que, o bien no cree que pueda hacerlo de forma rentable, o bien piensa que puede hacerlo por sí mismo o con otra persona de forma más rentable. Si tuviera que adivinar, apostaría por lo segundo.

Si no interpone una demanda, es casi seguro que nunca conseguirá que este proveedor fabrique los moldes o sus productos, lo que no sería necesariamente tan malo porque realmente no debería querer seguir con este fabricante en virtud de este contrato. Si yo fuera usted, probablemente intentaría encontrar otro proveedor lo antes posible, empezar de nuevo con ese nuevo proveedor y trabajar con él para sacar su producto al mercado lo antes posible. Me aseguraría de tener un buen contrato con su próximo proveedor antes de entregarle secretos comerciales o pagar por moldes o productos. A continuación se presentan las cosas más comunes que nuestros abogados hacen para nuestros clientes que fabrican en China, pero no menciona los acuerdos de desarrollo de productos, que es probablemente lo que debería haber tenido aquí desde el primer día y que el contrato que me envió más o menos se parece. Aquí hay un artículo que escribimos sobre ellos.

Conclusión

Navegar por el panorama jurídico de China siempre ha estado plagado de riesgos, pero con el aumento de las tensiones entre China y Occidente, estamos asistiendo a un incremento masivo de prácticamente todos los riesgos relacionados con China, incluida la prestación de servicios jurídicos. Para proteger a su empresa en China y contra China es necesario contar con un asesoramiento jurídico de calidad prestado por fuentes acreditadas. Si necesita asistencia jurídica, asegúrese de trabajar con profesionales experimentados y de confianza que puedan proporcionarle los conocimientos necesarios para salvaguardar sus operaciones. No caiga en la tentación de los servicios de bajo coste, que probablemente acabarán costándole mucho más a largo plazo.