La semana pasada, en " Cree que tiene una WFOE, una empresa conjunta o una marca en China", escribí sobre empresas extranjeras a las que se había engañado haciéndoles creer que su PI o su entidad jurídica china (normalmente una WFOE o una empresa conjunta (JV)) se había registrado en China, cuando no era así: Escribí sobre empresas extranjeras a las que se había engañado haciéndoles creer que su PI o su entidad jurídica china (normalmente una WFOE o una empresa conjunta (JV)) se había registrado en China cuando, en realidad, no se había hecho tal registro.
Nuestros abogados especializados en China llevan viendo este truco desde hace al menos una década:
1. Una empresa estadounidense bastante conocida solicitó nuestra ayuda para averiguar qué hacer con su director general en China, que había robado millones de dólares a la empresa. Nuestra investigación sobre este director general se transformó rápidamente en una investigación sobre la propia empresa china y eso nos llevó a darnos cuenta de que no había ninguna empresa china. La WFOE china que facturaba decenas de millones de dólares al año con casi cien empleados sencillamente no existía porque nunca se había constituido una WFOE. Pasamos meses trabajando con funcionarios del gobierno chino para legalizar la empresa y pagar los impuestos atrasados.
2. Una empresa estadounidense se puso en contacto con nosotros porque su empresa conjunta china llevaba años vendiendo con éxito su producto en Estados Unidos, pero la empresa estadounidense nunca había recibido ni un céntimo de la empresa. Los "papeles de la empresa conjunta" en chino que el cliente nos proporcionó resultaron ser un acuerdo con un ciudadano chino para que se fuera y creara una empresa conjunta. Las investigaciones posteriores revelaron que no había "documentos de la empresa conjunta" reales y que tampoco existía una empresa conjunta real. No era ni de lejos la primera vez que veíamos algo parecido con una empresa conjunta. A menudo, esto se debe a que (aunque parezca mentira) la empresa estadounidense o europea recurre al mismo abogado chino local para las partes china y estadounidense de la "JV".
3. Una empresa estadounidense acudió a nosotros para quejarse de cómo su antiguo distribuidor en China fabricaba y vendía ahora el producto de la empresa estadounidense en China, "violando nuestra marca". La empresa estadounidense nos contó cómo su antiguo distribuidor había registrado hacía años la marca de la empresa estadounidense "para ello" en China y la empresa estadounidense tenía incluso un certificado de marca falsa bien hecho para demostrarlo. El problema era que el distribuidor nunca había registrado la marca para esta empresa estadounidense en absoluto; el distribuidor, de hecho, la había registrado a nombre de un ciudadano chino (un pariente del distribuidor) y esa persona era ahora la propietaria. Le dijimos a la empresa estadounidense que tenía una buena razón para reclamar la marca en China, pero estaba tan frustrada con China que optó por marcharse. Vemos ramificaciones de este ejemplo de marca inexistente al menos un par de veces al año, a menudo implicando al distribuidor o al agente de aprovisionamiento.
En ese post también se hablaba de cómo las empresas acuden con bastante frecuencia a nuestros abogados de marcas en China creyendo que tienen una marca en China porque han pagado a un servicio online para que les registre dicha marca, pero no tienen nada en absoluto. El siguiente era el ejemplo más reciente que había visto al respecto:
Más recientemente, una empresa acudió a nosotros después de que sus productos fueran incautados en la frontera china por infringir la marca de alguien. La empresa nos preguntó cómo era posible que estuviera violando la marca de alguien para XYZ cuando había registrado XYZ hacía dos años y tenía un correo electrónico de su abogado chino para probarlo. Para abreviar, esta empresa había utilizado un servicio de marcas online ridículamente barato que ya no existía (estos servicios suelen cerrar cada año más o menos y luego vuelven a formarse como un nuevo servicio de marcas online) y su "abogado chino" casi seguro que no era abogado en absoluto. Y lo que es más importante, este servicio de marcas en línea en China había recibido dinero de esta empresa y afirmaba haberle conseguido la marca que buscaban, pero simplemente se había embolsado el pago y no había hecho absolutamente nada. Le expliqué a la empresa lo que supondría intentar salvar su producción en China y conseguir que se pusiera a la venta el producto incautado, y que las probabilidades de éxito no eran muy altas. La empresa tomó la decisión (nada desacertada) de no tirar más dinero bueno detrás del malo y cerró sus operaciones.
Estas prácticas se vienen realizando desde hace más de una década y hemos escrito a menudo sobre estos trucos.
Este post trata de algo que nuestros abogados internacionales empezaron a ver durante los primeros días de la pandemia COVID-19, y que ahora se ha vuelto increíblemente común y destructivo: abogados falsos (o quizás reales) que cobran honorarios absurdamente bajos por revisar o redactar contratos o proporcionar "plantillas de contratos". Los contratos que estamos viendo de estos "proveedores de servicios suelen ser tan increíblemente malos que estoy convencido (y lo he oído) de que algunos/muchos cobran también de la parte china del trato.
Desde el inicio de COVID, nuestros abogados de China han visto un aumento masivo de sitios web y contratistas independientes en sitios como fiverr que pretenden proporcionar los siguientes servicios legales de China a precios escandalosamente bajos:
- Marcas de China
- Patentes en China
- Derechos de autor en China
- Acuerdos NNN en China
- Acuerdos de fabricación en China
- Acuerdos de distribución en China
- Acuerdos de desarrollo de productos en China
Estos "proveedores de servicios" (tenga en cuenta que no los llamo abogados, aunque muchos pretenden serlo) (por entre 10 y 250 dólares) revisarán o redactarán sus contratos o le proporcionarán un modelo de acuerdo para China. Pero muchos de ellos (¿la mayoría?) parecen no tener literalmente ninguna capacidad para hacer estas cosas y sus resultados lo confirman. Desde el comienzo de la pandemia, nuestros abogados especializados en China han tenido que decir a varias empresas extranjeras que acudieron a nosotros tras meterse en serios problemas que sus contratos eran completamente inútiles o peor que no tener contrato alguno. Cuando les explicamos por qué sus contratos son tan perjudiciales, su respuesta suele ser que no podían permitirse recurrir a "un bufete de abogados de verdad" y que "simplemente pensaron que estos serían mejores que nada". El problema es que en la mayoría de los casos son peores que nada.
Hace unas semanas, recibí un correo electrónico de una persona que se había puesto en contacto conmigo hacía muchos meses en relación con un posible litigio contra una empresa china. El caso no era muy complicado y le recomendé que buscara un abogado chino, sobre todo porque hablaba mandarín. El nuevo correo electrónico era una actualización y las noticias no eran buenas.
Parece que esta persona está convencida de que su abogado chino local pasó secretos a la empresa china a la que pretendía demandar. No puedo decir si esto es cierto o no, pero puedo decir que esta es al menos la tercera vez en aproximadamente un año que he tenido conocimiento de algo similar y nunca he oído una historia como esta que involucre a un abogado estadounidense o británico. Francamente, tampoco he oído nunca una historia como esta en la que esté implicado un bufete de abogados chino de renombre. Los otros dos casos se referían a empresas estadounidenses que habían contratado a (dos) proveedores de servicios chinos diferentes para sus solicitudes de marcas, sólo para que esos bufetes de abogados tardaran una eternidad en presentar sus solicitudes de marcas y luego informaran de que una empresa china competidora se había adelantado a las empresas estadounidenses en la obtención de las marcas. Ambas empresas estaban convencidas (al igual que yo) de que su "abogado" (que probablemente ni siquiera era un abogado de verdad) había dado un chivatazo anticipado a sus competidores chinos y, sin duda, había recibido un buen pago por haberlo hecho.
Para decirlo sin rodeos, los abogados chinos NO están obligados a mantener sus confidencias. Escribimos sobre esto en El secreto profesional del abogado es realmente importante cuando se hacen negocios internacionales, especialmente en China, en una sección titulada "Desconfíe de contratar abogados chinos y aún más desconfíe de revelarles confidencias":
Brad [Luo] concluye este post diciendo "si yo fuera un cliente, dudaría en hablar de ciertas cosas con mi abogado chino". Brad da en el clavo con este consejo y las empresas extranjeras que recurren a abogados chinos deben ser conscientes de ello, y esto es algo que nuestros abogados especializados en China tienen que explicar constantemente a nuestros clientes estadounidenses, un tanto incrédulos.
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En China, por ejemplo, los abogados tienen un deber general de confidencialidad (art. 83, Ley de la Abogacía), pero nada les impide testificar contra sus clientes en casos civiles. Y aunque los abogados defensores penales chinos pueden optar por mantener la confidencialidad (Art. 46, Ley Crim. P.) en relación con sus casos, la misma discreción no se extiende legalmente a otros abogados. En este marco legal, un abogado que defienda a alguien acusado de evasión fiscal podría optar por no testificar contra su cliente, pero los abogados fiscales del acusado no gozarían de la misma protección.
Además de estas consideraciones jurídicas, también existen consideraciones prácticas. Los abogados estadounidenses temen, con razón, las medidas disciplinarias. Los colegios de abogados se toman muy en serio las quejas y, para la mayoría de ellos, la inhabilitación supondría un duro golpe, tanto económico como para su reputación. Esto no quiere decir que los abogados en China no estén sujetos a la supervisión disciplinaria del gobierno y de las autoridades del colegio: lo están. Sin embargo, un estudio de casos disciplinarios en Zhejiang descubrió que sólo 11 de los 122 casos examinados implicaban "algún aspecto de la protección del cliente". Las preocupaciones políticas y la protección de los intereses de los bufetes solían ser la fuerza motriz.
Es difícil que el abogado chino medio tema las consecuencias de revelar información confidencial, sobre todo si el cliente afectado es extranjero, más aún hoy en día si se trata de una empresa estadounidense. Esto significa que usted se encuentra en una situación vulnerable si su abogado chino puede beneficiarse revelando la información que usted le proporciona. Tal vez su abogado chino tenga otro cliente al que le encantaría echar un vistazo a esa nueva solicitud de patente suya. Puede que su bufete de abogados chino se beneficie avisando a su competidor antes de que presente su solicitud de marca. O tal vez sea tan sencillo como revelar que usted les dijo que habría pagado 10 dólares por widget, y no sólo los 8 dólares escritos en su contrato. Peor aún, ¿y si su abogado chino tiene problemas con las autoridades gubernamentales chinas y denunciar los errores de una empresa extranjera les ayuda a ganarse su favor? Todos estos escenarios de pesadilla son posibilidades reales.
Conscientes de todo ello, los clientes más avispados suelen encargar su trabajo en China a abogados sujetos a las estrictas normas de confidencialidad de los países extranjeros. Por supuesto, en ocasiones puede ser necesario revelar alguna información a los co-abogados chinos, pero siempre debe hacerse de forma cuidadosa, mesurada y en función de la necesidad de conocimiento.
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Huelga decir que no querrá descubrir que su comunicación no es privilegiada después de haber revelado información confidencial. Lo mejor será hablar con sus abogados internacionales en Estados Unidos y diseñar estrategias adecuadas antes de contactar con abogados en el extranjero. Estos problemas de confianza entre abogados existen desde hace mucho tiempo, pero con el aumento de las tensiones entre China y Estados Unidos, siguen y seguirán saliendo a la palestra, lo que nos ha impulsado a escribir de nuevo sobre este tema.
Así que el riesgo de que tu abogado chino utilice tu información para su propio beneficio siempre ha estado ahí, pero era raro que este riesgo llegara a materializarse hasta COVID. Ahora vemos que esto ocurre continuamente y creemos que la mayor parte procede de no abogados que se hacen pasar por abogados y de proveedores de servicios en línea que venden plantillas.
Aproximadamente el 40% de los contratos con China que hemos visto a precios escandalosamente bajos estaban tan mal redactados que eran peores que no tener contrato alguno. Alrededor del 25% de estos contratos parecían implicar a un abogado/falso abogado pagado por la parte china para "lanzar " el contrato a la parte china. El 25% restante de estos contratos se divide aproximadamente entre los que son ligeramente mejores que nada y los que son más o menos equivalentes a nada. En otras palabras, si pagas una comisión muy baja por un contrato chino, tienes un 10-15% de probabilidades de que te vaya mejor que si no haces nada y un 75% de probabilidades de que te vaya peor. ¿Qué le parecen estas probabilidades?
Además de los contratos redactados de una manera que simplemente no funciona, también vemos a menudo problemas con el tipo de contrato elegido. Vemos a alguien que pagó por un mal acuerdo NNN cuando ni siquiera necesitaba un acuerdo NNN en absoluto - lo que realmente necesitaba era un Acuerdo de Desarrollo de Producto. También hemos visto lo contrario. Hemos visto acuerdos de licencia cuando lo que realmente necesitaban era un acuerdo de distribución y hemos visto lo contrario. Hemos visto acuerdos de distribución cuando lo que se necesitaba era un acuerdo de fabricación. En otras palabras, la gente no sólo está pagando por contratos tan mal redactados que son peores que no tener contrato alguno, ¡a menudo están pagando por el contrato equivocado para su situación específica! Ver Plantillas de Contratos en China por $99 cada una.
Cuando nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales reciben un asunto en el que el contrato es tan malo que no nos parece justo cobrar por asumir el litigio, normalmente escribimos un breve correo electrónico diciendo poco más que no estamos interesados en representarles. Cuando nos llega un asunto en el que el contrato funciona de verdad, escribimos una carta muy breve diciendo que estamos interesados en representarlos y que cobraremos x dólares por hora o una tarifa plana por hacerlo.
Sin embargo, este mes nos hemos enfrentado dos veces a situaciones en las que, por diversas razones, hemos considerado necesario analizar los contratos y explicar a nuestro cliente o posible cliente nuestro punto de vista sobre los mismos. Proporciono esos dos correos electrónicos a continuación porque creo que hacen un buen trabajo destacando cómo incluso el más pequeño error en la más simple de las disposiciones contractuales chinas puede exponerte a resultados realmente malos. Ambos correos electrónicos se referían a situaciones en las que una empresa australiana (¡!) no había pagado casi nada por un contrato que no era lo suficientemente bueno como para que pudiéramos reclamar, pero tampoco lo suficientemente malo como para que pudiéramos decir con certeza que su abogado (o falso abogado) había intentado intencionadamente poner las cosas lo más fáciles posible a la contraparte china del cliente potencial. Y lo que es más importante, la falta de recurso sería probablemente devastadora para ambas empresas, por lo que queríamos explicar por qué no creíamos que tuviera sentido que estas empresas australianas presentaran reclamaciones contra su contraparte china, pero también por qué seguíamos pensando que era importante que hicieran algo.
Correo electrónico nº 1. Teniendo en cuenta que lo obtuvo [el contrato en cuestión] de Fiverr, me sorprende que realmente especifique las protecciones que desea, pero cuestiono su disposición sobre daños y perjuicios porque describe una "penalización" (¡que es lo último que quiere llamar!) y esto podría significar que un tribunal chino no la aplicaría. Y como esta disposición es quizá la más importante del contrato, es mucho más probable que el fabricante le robe la propiedad intelectual. Además, el hecho de que pida que las disputas se resuelvan mediante arbitraje debilita enormemente el valor de esta disposición, que no es lo que usted desea en absoluto. Si le interesa, a continuación le explicamos por qué es tan importante.
Este acuerdo también está plagado de incoherencias. Por ejemplo, utiliza indistintamente los términos "información confidencial" e "información sujeta a derechos de propiedad", lo que resultará confuso para el juez y, si alguna vez te encuentras ante un tribunal, dará buenos argumentos a tu contraparte china. También añade una cláusula de reciprocidad (artículo 16) que parece hacer que las obligaciones NNN sean mutuas, lo cual no es lo que usted desea. En general, es muy difícil de leer y, por lo tanto, frustrará al juez, algo que tampoco es deseable.
Hablando de jueces, la otra cosa que hace y que no debería hacer es prever un arbitraje ante tres árbitros y que ese arbitraje sea en chino y en inglés. Esto facilita considerablemente que su fabricante le robe la propiedad intelectual porque hace que le resulte muy caro demandarle. Aunque también hace que a su fabricante chino le resulte caro demandarle, esto apenas importa porque las probabilidades de que su fabricante chino incumpla este contrato proporcionándole un producto malo o ninguno o robándole su PI son mucho mayores que las de que usted no le pague.
También detesto que los litigios deban resolverse mediante arbitraje tanto en chino como en inglés. Esto significa que, para demandar a su fabricante, tendrá que pagar una enorme tasa de presentación para el arbitraje (los arbitrajes son privados, no gubernamentales), pagar una enorme tasa para tener tres árbitros bilingües (los árbitros suelen ser abogados muy caros y ¡tendrá que pagar a tres de ellos!) y otra enorme tasa para su propio abogado completamente bilingüe -más probablemente conjunto de abogados. Por toda una serie de razones, nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales suelen preferir (aunque no siempre) litigar en tribunales chinos y, si el arbitraje tiene sentido, en la mayoría de los casos luchamos denodadamente para que sea sólo en inglés y ante un único árbitro.
El problema adicional es que, aunque gane el arbitraje, tendrá que pagar a un abogado para que lleve el laudo arbitral a un tribunal chino, donde tendrá que presentar una nueva demanda para que el laudo arbitral se convierta en una sentencia judicial china (y el fabricante puede oponerse a ello) antes de poder utilizar la fuerza del gobierno chino para cobrar el laudo o la sentencia. Como ya he dicho, solemos redactar nuestros contratos para que los litigios se resuelvan en un tribunal chino, con lo que ahorramos dinero y tiempo, pero eliminamos este paso adicional y, lo que es más importante, dejamos claro al fabricante que más le vale no meterse con usted porque, si lo hace, usted podrá demandarle ante un tribunal de forma relativamente rápida y barata y congelar sus activos inmediatamente (algo que tampoco puede hacer con un arbitraje).
Así que, en conclusión, este acuerdo podría funcionar en cierto modo, pero es tan malo como puede ser sin que creamos que su "abogado" recibió un pago de su fabricante para ayudarle a tomar su propiedad intelectual sin repercusiones. Simplemente no podemos decir si este acuerdo es tan malo porque el proveedor de servicios que lo redactó para usted simplemente "lo sacó de una estantería" o si fue hábilmente redactado así para favorecer a la parte china sin que quede claro que se hizo deliberadamente.
Correo electrónico nº 2. Este contrato no es realmente apropiado para China. Sin embargo, a diferencia de la mayoría de los contratos no escritos para China, hay alguna posibilidad de que se aplique en China, pero probablemente no lo suficiente como para darnos una influencia real sobre su fabricante.
Prevé que usted presente sus reclamaciones contra la empresa china mediante arbitraje o ante los tribunales de Estados Unidos. China prácticamente nunca ejecuta las sentencias de los tribunales estadounidenses, por lo que demandar ante un tribunal de ese país acabaría siendo casi con toda seguridad una pérdida de tiempo y dinero, y todo abogado chino decente lo sabe.
Es posible que pueda recurrir a un arbitraje en EE.UU., pero este acuerdo es completamente impreciso sobre la forma que debe adoptar el arbitraje y, sin embargo, los tribunales chinos sólo hacen cumplir los arbitrajes formales, es decir, los que se realizan ante un organismo de arbitraje bien reconocido, como la Asociación Americana de Arbitraje. Sin embargo, los tribunales chinos odian las cláusulas de arbitraje poco precisas, por lo que incluso eso es probable que sea sólo un 50-50, por lo que probablemente tendrá que pagar mucho dinero para arbitrar en Nueva York y luego más dinero para luchar para conseguir que el laudo arbitral se ejecute en China, y quién sabe incluso si prevalecerá. Sólo por esta razón, no nos gusta este caso lo suficiente como para presentarlo.
Por ejemplo, dudo que alguna de las disposiciones sobre propiedad intelectual se aplique en China y también cuestiono toda su premisa. Usted pagó por los moldes, pero por lo que veo no hay nada que impida a la parte china decir simplemente: claro, aquí está el molde y ahora le cobraremos 500 dólares por cada widget. En otras palabras, no hay nada que impida que su fabricante destripe el contrato subiendo sus precios para ahuyentarle.
El contrato también está lleno de términos de estilo occidental que carecen de sentido en los tribunales chinos: términos como "razonable", etc. Esto no ayudará a la hora de hacer que se cumpla en China. En general, este contrato es extraño porque contiene elementos de un contrato chino y, sin embargo, alrededor del 60 por ciento parece un mediocre documento de plantilla británico, probablemente sacado de Internet.
Así que mi sensación es que este fabricante chino -por la razón que sea- ya no está interesado en hacer negocios con usted y no le preocupa lo más mínimo el contrato que firmó con usted, y probablemente con razón.
No sé por qué su fabricante ya no está interesado en fabricar ningún producto para usted, pero la razón habitual es que, o bien no cree que pueda hacerlo de forma rentable, o bien piensa que puede hacerlo por sí mismo o con otra persona de forma más rentable. Si tuviera que adivinar, apostaría por lo segundo.
Si no interpone una demanda, es casi seguro que nunca conseguirá que este proveedor fabrique los moldes o sus productos, lo que no sería necesariamente tan malo porque realmente no debería querer seguir con este fabricante en virtud de este contrato. Si yo estuviera en su lugar, probablemente intentaría encontrar otro proveedor lo antes posible, empezar de nuevo con él y trabajar con él para sacar el producto al mercado lo antes posible. Me aseguraría de tener un buen contrato con su próximo proveedor antes de entregarle secretos comerciales o pagar por moldes o productos. A continuación se enumeran las cosas más comunes que nuestros abogados hacen para nuestros clientes que fabrican en China, pero no se mencionan los acuerdos de desarrollo de productos, que es probablemente lo que debería haber tenido aquí desde el primer día y que el contrato que me envió más o menos se parece. Este es un artículo que escribimos sobre ellos.
¿Alguna historia de terror sobre contratos en China que compartir?
