Gestión de la distribución en China: Buenas prácticas para proteger sus intereses

Problemas típicos de la distribución en China

A continuación se exponen algunas de las cuestiones más comunes que vemos surgir en los contratos de distribución chinos que redactamos:

Va a establecer una relación importante y a largo plazo con su distribuidor chino, y eso significa que debe averiguar todo lo que pueda sobre él antes de cerrar el trato con él. Lleve a cabo una diligencia debida exhaustiva.

2. Utilizar un acuerdo de distribución específico para China

En cuanto al trato en sí y al contrato que utilizas para reflejar ese trato, los problemas son como los que tendrías que afrontar en Estados Unidos o en Europa, pero con problemas legales adicionales relacionados con la legalidad de tu producto y los aranceles/aranceles en los que incurrirás al introducir tus productos en China.

Los contratos de distribución en China presentan similitudes con los de EE.UU. y la UE, pero también hay diferencias. Por ejemplo, la legislación china no ofrece derechos especiales a los distribuidores. Esto permite a los abogados chinos de mi bufete crear acuerdos ejecutables que son más favorables para nuestros clientes en virtud de la legislación china.

Venta, concesión de licencias y distribución de productos y servicios en China

Muchas de las empresas que acuden a nosotros para redactar sus contratos de distribución con distribuidores chinos ya tienen experiencia en relaciones con distribuidores y ya disponen de un contrato de distribución "estándar". Aunque los contratos de distribución en China tienen mucho en común con los contratos de distribución americanos/europeos/australianos, también presentan diferencias interesantes.

Los contratos de distribución estándar de nuestros clientes (normalmente con una empresa estadounidense, australiana o europea) suelen constituir un excelente punto de partida para la redacción de sus contratos de distribución en China. Estos contratos de distribución existentes se han ido perfeccionando con el tiempo para satisfacer las necesidades y objetivos específicos de nuestros clientes en sus relaciones con distribuidores globales.

Pero siempre tenemos que modificar esos acuerdos de distribución para que funcionen en China.

Una de las razones es que Estados Unidos y Europa suelen ofrecer a los distribuidores todo tipo de protecciones legales que pueden dificultar o encarecer el despido de un distribuidor.

La legislación china no prevé prácticamente ninguna protección especial para los distribuidores. En particular, no existe ningún requisito legal chino para el pago de ninguna compensación especial a un distribuidor a la terminación de un acuerdo de distribución. Todos nuestros acuerdos de distribución en China exigen la aplicación de la legislación china y, por lo general, eliminamos este tipo de protecciones legales al redactar un contrato de distribución en China.

Otra diferencia entre los acuerdos de distribución chinos y los de América, Europa o Australia es que la línea de firma de un contrato de distribución chino debe incluir un espacio para que el distribuidor coloque el sello de su empresa. Véase China Company Chops: Lo básico.

Contratos de distribución en China

1. Disposiciones clave de los contratos de distribución en China

La siguiente es una lista rápida de las cuestiones más comunes que las empresas extranjeras suelen tener que discutir con los posibles distribuidores en China antes de establecerlos como distribuidores, y la mayoría de ellos van en los contratos de distribución en China que mi bufete de abogados redacta. Nuestros contratos de distribución en China suelen prever lo siguiente:

• Una cláusula de exclusividad, o no
• Si el distribuidor puede o no subcontratar la distribución
• El territorio geográfico y de mercado asignado al distribuidor
• La duración del acuerdo de distribución y lo que debe hacerse para renovarlo o rescindirlo.
• Los productos específicos cubiertos por el acuerdo de distribución
• Los métodos que el distribuidor puede utilizar para vender los productos
• Los precios que el distribuidor puede aplicar a los productos
• Condiciones de pago
• Los requisitos de rendimiento y venta del distribuidor
• Procedimientos de pedido y envío
• Quién se encarga de qué cuando se trata de cosas como productos defectuosos, publicidad, garantías, asistencia técnica, obtención de permisos, materiales de marketing, etc.
• Derechos sobre productos nuevos o modificados
• Si el distribuidor puede o no vender los productos de otros
• Todo tipo de asuntos relacionados con la propiedad intelectual (secretos comerciales, marcas, patentes, derechos de autor, etc.)
• Acuerdan no competir entre sí durante y después de la vigencia del acuerdo de distribución
• Cumplimiento de la FCPA. Cumplimiento de la normativa anticorrupción
• Indemnización por incumplimiento
• Resolución de litigios (jurisdicción, elección de la ley aplicable, etc.)

Y como se señala en Marcas en China y su distribuidor chino, nuestros abogados de China también se centran intensamente en proteger la propiedad intelectual de nuestros clientes incluso antes de que se firme cualquier acuerdo de distribución.

2. Contratos de distribución en China: Las diez preguntas más frecuentes

A continuación se enumeran algunas de las cuestiones de distribución más importantes que debería tratar con su distribuidor chino potencial (o existente) y aclarar en su contrato de distribución en China.

1. ¿Cuáles serán las condiciones de pago y envío? Si envía sus productos antes de recibir el pago por ellos, está asumiendo todo el riesgo de no cobrar. Los fabricantes conservadores suelen exigir el pago completo antes de realizar el envío. Los fabricantes menos reacios al riesgo envían en condiciones Net30. Estos fabricantes se reservan el derecho de cambiar a condiciones de pago antes del envío si surge algún problema. Las condiciones de envío pueden ser CIF o ExWorks. ExWorks es más habitual, ya que calcular los gastos de envío y seguro puede resultar difícil.

2. ¿Tendrá objetivos de ventas? Siempre es una buena idea en un acuerdo de distribución exclusiva. Los objetivos de ventas de los distribuidores suelen fijarse trimestralmente. La cuestión de los objetivos de ventas suele ser un tema importante, por lo que es importante establecerlos de forma clara y fácil de entender.

3. ¿Cuál será la duración de su acuerdo de distribución? Si va a tener aquí un acuerdo exclusivo, su duración es de vital importancia. Normalmente, la duración del contrato se establece para que el distribuidor disponga de tiempo suficiente para rentabilizar sus esfuerzos en la comercialización de sus productos. Un plazo de tres años suele ser el mínimo, siendo más común cinco años. La mayoría de los distribuidores que tienen previsto realizar un esfuerzo considerable para comercializar y vender sus productos exigirán que el contrato de distribución se renueve automáticamente si alcanzan sus objetivos de ventas y, a menudo, desean una cláusula que establezca que si las partes no pueden acordar nuevos objetivos una vez finalizado el primer plazo, la renovación será automática en función de alguna fórmula predeterminada. Los distribuidores que no exigen algo así a menudo no se plantean hacer el trabajo necesario para tener éxito.

5. ¿Qué ley regirá su relación de distribución? Normalmente (pero no siempre) querrá que la legislación aplicable sea la china.

6. ¿Cómo protegerá sus secretos comerciales? El acuerdo de distribución debe incluir un lenguaje NNN (no utilización, no divulgación, no elusión) y, si su distribuidor no lo acepta, normalmente le convendrá buscar un nuevo distribuidor.

7. ¿Quién pagará qué? ¿Va a pagar usted la comercialización/publicidad de su producto en China, lo hará su distribuidor o lo compartirán? Aquí la clave es la claridad. 8. ¿Se traducirán al chino los documentos técnicos del producto? En caso afirmativo, ¿quién lo hará y quién lo pagará? Hay muchas más preguntas del tipo "quién pagará qué" que probablemente requieran respuesta antes de empezar.

8. ¿Cómo piensa gestionar las garantías? Lo normal es que usted redacte la garantía y que su distribuidor la ofrezca a los compradores sin cambios. En este caso, tendrá que trabajar con su distribuidor para elaborar una garantía que a) funcione para sus productos, b) funcione para su empresa y su distribuidor, c) satisfaga las demandas del mercado chino y d) cumpla la legislación china.

Otra opción es dejar que el distribuidor establezca sus propias condiciones de garantía. En esta situación, su garantía es con su distribuidor chino, y usted no cubrirá ninguna garantía más allá de la que haya acordado específicamente con su distribuidor. Con este tipo de acuerdo, usted no tiene ninguna relación contractual con los compradores intermedios y éstos no tienen ninguna base jurídica para reclamarle a usted por la garantía; sólo pueden reclamar a su distribuidor. Esta opción es coherente con la situación jurídica de un distribuidor que compra y revende sus productos. Sin embargo, con este enfoque usted ya no controla la naturaleza de la garantía y muchas empresas no quieren renunciar a este control. Mucho dependerá de la naturaleza de su producto, de sus usuarios finales y de su confianza en el distribuidor.

9. ¿Quién determina el precio de venta a los clientes intermedios? Normalmente, el distribuidor es libre de fijar los precios que quiera para los productos, ya que los ha comprado y, por tanto, son de su propiedad. Sin embargo, muchos de nuestros clientes desean ejercer al menos cierto control sobre los precios. Pero como China prohíbe en general mantener el precio de reventa, puede meterse en un buen lío si intenta dictar el precio de venta. A veces hay soluciones, pero muchas veces no merece la pena correr riesgos.

10. ¿Qué tipo de formación impartirá a su distribuidor? ¿Dónde la impartirá (en su país de origen o en el país extranjero)? ¿Cómo se determinarán los costes de formación y quién pagará dichos costes?

Mucho puede depender de la naturaleza de su producto, de sus clientes intermedios y de su confianza en el distribuidor.

Cómo impedir que su distribuidor chino le robe su marca comercial

Es increíblemente común y a la vez increíblemente fácil que su distribuidor en China se apropie de su marca. Afortunadamente, también es increíblemente fácil y relativamente barato evitarlo.

A pesar de ello, lo que sigue es bastante típico de lo que nuestros abogados especializados en China ven a menudo en términos de relaciones de distribución en China.

• Una empresa estadounidense, australiana o europea quiere vender sus productos en China.
• La empresa estadounidense, australiana o europea ya fabrica sus productos en China y ve el mercado chino como un mercado más al que vender sus productos.
• La empresa estadounidense, australiana o europea busca a alguien en China para que venda sus productos por ella en China.
• Alguien en China (a menudo la empresa que ya fabrica los productos para la empresa estadounidense, australiana o europea) se encarga de vender los productos en China.

A menudo, estas empresas no van más allá. No firman un contrato, ni registran una marca, ni establecen licencias para ella.

La forma más sencilla de evitar que su distribuidor chino "tome" su marca para China es que usted la registre en China y no permita que nadie la utilice sin un acuerdo de licencia de marca debidamente registrado que se lo permita explícitamente. Sin esto, corre el riesgo de perder para siempre su nombre en China. Si va a vender su producto en China (ya sea a través de un distribuidor o de otro modo), debe registrar su marca en China antes de hacerlo y debe registrar esa marca a nombre de su empresa, no a nombre de su distribuidor.

Para asegurarse de que su marca sigue siendo suya en China, su acuerdo de distribución debe conceder una licencia de uso limitado de su marca a su distribuidor en China y dejar claro que el uso de su marca está sujeto al cumplimiento del contrato por parte de su distribuidor y al cumplimiento de las limitaciones de uso de su marca.

Para proteger "aún más" la PI de nuestros clientes, nuestros acuerdos de distribución en China suelen incluir lo que denominamos una cláusula de "no registro". En esta cláusula, el distribuidor acepta que nuestro cliente es el propietario exclusivo de todas las marcas u otros derechos de propiedad intelectual que puedan estar en peligro, que el distribuidor no adquiere ningún derecho sobre dichas marcas y que el distribuidor no registrará ningún derecho de propiedad intelectual relacionado en modo alguno con la propiedad intelectual de nuestro cliente. Utilizamos las palabras "proteger aún más" porque la primera línea de protección para las marcas y otra PI en China es registrarlas en China. Véase también Cómo y por qué registrar marcas en China.

A continuación se indican los pasos básicos relacionados con la protección de la propiedad intelectual en China cuando se contempla una relación de distribución.

• Registre las marcas, los derechos de autor y las patentes a nombre de su propia empresa antes de entrar en China. No confíe esta gestión a su distribuidor.
• Incluya en el contrato disposiciones estrictas sobre propiedad intelectual que restrinjan los derechos de su distribuidor. Deje claro que todas las marcas son propiedad de su empresa.
• Añada una "cláusula de no registro" que prohíba a su distribuidor registrar cualquier propiedad intelectual relacionada con sus marcas o productos.
• Limite el uso por parte de su distribuidor de su identidad de marca y marcas registradas a lo estrictamente necesario para los fines contractuales especificados.
• Si concede una licencia a su distribuidor para utilizar su marca, asegúrese de que se hace de una manera definida, restrictiva y con directrices claras.
• Exija a su distribuidor que le notifique cualquier posible infracción de la propiedad intelectual para poder tomar medidas rápidamente.
• Exija que todos los materiales de marketing que utilicen su marca cuenten con su aprobación previa.
• Especifique que al finalizar la relación de distribución, su distribuidor debe dejar de utilizar inmediatamente su marca y su propiedad intelectual.
• Realice auditorías periódicas de PI y esté atento a actividades indebidas o infracciones. Los distribuidores chinos suelen vender "discretamente" imitaciones.

Registrar sus propias marcas y estructurar los acuerdos para limitar los derechos son los primeros pasos cruciales. Pero también necesita una vigilancia continua, una gestión adecuada de la marca y una aplicación activa para proteger sus mayores activos al entrar en China. No deje que un distribuidor ansioso explote su propiedad intelectual: tome el control desde el principio.

Distribución en China y mantenimiento de los precios de reventa

Si vende su producto en China a través de una tercera empresa, debe conocer al menos de pasada las leyes chinas de mantenimiento del precio de reventa. Wikipedia explica el mantenimiento del precio de reventa de la siguiente manera:

El mantenimiento del precio de reventa es la práctica por la que un fabricante y sus distribuidores acuerdan que estos últimos venderán el producto del primero a determinados precios (mantenimiento del precio de reventa), a un precio mínimo o superior (mantenimiento del precio de reventa mínimo) o a un precio máximo o inferior (mantenimiento del precio de reventa máximo). Si un revendedor se niega a mantener los precios, ya sea abiertamente o de forma encubierta (véase mercado gris), el fabricante puede dejar de hacer negocios con él.

China prohíbe la fijación de precios de reventa. El artículo 14 de la Ley Antimonopolio china prohíbe fijar precios de reventa (en particular, precios mínimos) a terceros. En otras palabras, el fabricante A tiene prohibido estipular que el distribuidor B debe revender los productos del fabricante A a un precio determinado al minorista C.

He visto a varias empresas extranjeras tropezar con las leyes chinas de mantenimiento del precio de reventa y, cuando nuestros abogados especializados en China redactan contratos con distribuidores chinos, siempre lo tenemos en cuenta. Normalmente vemos problemas cuando el acuerdo de la empresa extranjera con la empresa china exige que la empresa china venda el producto de la empresa extranjera a un determinado importe mínimo para evitar que la empresa china rebaje el precio de la empresa extranjera (que también vende su producto en China) o de los demás distribuidores chinos de la empresa extranjera.

Conocer la legislación china sobre el mantenimiento del precio de reventa le ayudará a sopesar los riesgos de permitir que una empresa china fije sus propios precios para sus productos.

La prohibición china de mantener los precios de reventa no es absoluta, y puede evitarse si una entidad puede demostrar que fijó los precios de reventa para cumplir determinados objetivos. Si considera esencial mantener los precios de reventa en China, debe establecer explícitamente en su acuerdo de distribución por qué impone requisitos de precios y debe asegurarse de que su(s) motivo(s) rastrea(n) una o más excepciones explícitamente permitidas a las prohibiciones de mantenimiento de precios de reventa de China.

Conclusión: Navegar por las complejidades del mercado chino

China puede seguir siendo un gran mercado para muchas empresas. Pero esta gran oportunidad conlleva riesgos inherentes. Las disposiciones descritas anteriormente son los escudos que protegen a las empresas extranjeras de posibles escollos y garantizan la salvaguarda de sus intereses. Para cualquier empresa que desee distribuir en China, es esencial no sólo disponer de un acuerdo de distribución, sino también asegurarse de que sea completo, adaptado y con visión de futuro. De este modo, las empresas pueden mantener una ventaja competitiva, navegar por las complejidades del mercado chino con confianza e impulsar un crecimiento sostenible.

Los acuerdos de distribución en China pueden ofrecer a las empresas extranjeras una vía flexible para introducir sus productos en el mercado chino sin asumir los riesgos de una inmersión total de la propia empresa en China. Eligiendo al socio de distribución adecuado, formalizando la relación de distribución correctamente, protegiendo completamente su propiedad intelectual y colaborando estrechamente en la ejecución, su empresa puede beneficiarse de China sin asumir todos los riesgos operativos y la exposición.