Introducción
En 2022, una empresa estadounidense con un producto nuevo y único forjó una relación con un fabricante chino, depositando su confianza en un bufete de abogados chino de gran prestigio para sus necesidades contractuales. Pero en tan solo ocho meses, se sorprendieron al descubrir que su tecnología patentada había sido reproducida y comercializada por su fabricante chino. Mi explicación de cómo se había redactado su contrato para facilitar el robo de su propiedad intelectual no hizo sino aumentar su consternación.
Lamentablemente, estos relatos de aparente connivencia entre bufetes de abogados chinos y empresas, en detrimento de clientes extranjeros, se están convirtiendo en algo preocupantemente habitual.
Las tensiones geopolíticas de China afectan a las empresas extranjeras
En plataformas como Twitter, existe una creciente división entre los críticos de las políticas chinas y los nacionalistas chinos. Decir que estos dos "bandos" no se caen bien sería quedarse corto. Esta animosidad está tensando las relaciones comerciales entre empresas extranjeras y chinas.
El auge del nacionalismo en China está planteando retos únicos a las empresas extranjeras que hacen negocios con empresas chinas. A medida que aumentan las tensiones entre China y la comunidad mundial, muchos abogados chinos dan prioridad a los intereses de su país sobre los de sus propios clientes. Todo ello es posible gracias al peculiar marco jurídico chino, que permite a los abogados chinos revelar información confidencial de sus clientes.
Este artículo no trata tanto de la creciente antipatía entre China y el resto del mundo, sino de un intento de ayudar a las empresas a protegerse contra las consecuencias de tales animosidades, que cada vez más implican a abogados chinos que trabajan en contra de los intereses de sus clientes extranjeros.
Aumento de las prácticas cuestionables de los abogados chinos
Hace unos años, en China Contract Drafting Scams: From Bad to Much Worse, escribí cómo abogados cuestionables, si no totalmente falsos, están cobrando tarifas muy baratas por revisar, redactar contratos o proporcionar "plantillas de contratos". La calidad de los contratos redactados por estos supuestos "proveedores de servicios" suele ser tan pésima que he llegado a convencerme de que algunos de estos profesionales también reciben compensaciones de la parte china de la transacción.
Sin embargo, lo que es aún más alarmante es una nueva y preocupante tendencia de los abogados chinos a redactar contratos para sus clientes extranjeros que están diseñados para comprometer la propiedad intelectual de la empresa extranjera o dejarla sin recursos legales si sus homólogos chinos incumplen el acuerdo. Estos abogados chinos aparentemente reputados están redactando contratos para sus clientes extranjeros que favorecen descaradamente a la parte china.
Esta táctica de utilizar las discrepancias lingüísticas en los contratos para ayudar a la parte china en los tratos no es nueva ni infrecuente, y ya la abordamos anteriormente en ¿Sabe lo que dice su contrato en chino? Históricamente, los abogados chinos que representaban a la parte china en un acuerdo empleaban esta estrategia, no los que representaban a la empresa extranjera en esos acuerdos. Estas maniobras pasaban desapercibidas principalmente porque la entidad extranjera no tenía abogado o su abogado no dominaba el chino y/o carecía de experiencia en transacciones específicas con China.
La redacción de contratos para favorecer a la parte china siempre ha sido frecuente, especialmente en los contratos de empresas conjuntas. Sin embargo, esto sólo ocurría cuando el participante extranjero en la empresa conjunta permitía a su socio chino supervisar todos los asuntos legales. Este nuevo repunte del comportamiento poco escrupuloso de los abogados chinos se debe probablemente a una confluencia de factores: el aumento de las fricciones entre China y la comunidad mundial, el auge del nacionalismo chino y la caída en picado de la economía china. Ya sea por nacionalismo, xenofobia o codicia, lo cierto es que los abogados chinos aceptan cada vez más dinero para representar a empresas extranjeras y luego trabajan contra ellas, y las repercusiones de esto son nefastas.
Las empresas que son engañadas por sus abogados chinos prácticamente siempre carecen de recursos legales porque, a diferencia de la mayoría de los demás sistemas jurídicos, en China no existe el secreto profesional entre abogado y cliente, que prohíbe a los abogados chinos revelar confidencias de sus clientes a las partes contrarias y a sus abogados. Véase The Attorney-Client Privilege Really Matters When Doing Business Internationally, Especially in China. En lugar de prohibir estas acciones por parte de los abogados chinos, la legislación china las fomenta. El artículo 54 de la Constitución china exige a sus ciudadanos "salvaguardar la seguridad, el honor y los intereses de la patria", bajo pena de prisión.
Teniendo en cuenta este mandato, uno puede entender por qué los abogados chinos favorecen cada vez más los intereses de China sobre los de sus clientes extranjeros. Por decirlo sin rodeos, el abogado chino que representa a su empresa y luego revela su propiedad intelectual a su contraparte china tiene más probabilidades de recibir una medalla por servir "a los intereses de la patria" que de meterse en problemas.
Las malas circunstancias hacen malos abogados
Aunque es esencial que escriba sobre mis preocupaciones con respecto a los abogados chinos, es igualmente importante que reconozca que hay un montón de abogados reputados y éticos en China que nunca se han involucrado en, ni condonan, que los abogados tomen acciones contraproducentes para los intereses de sus clientes. Es muy lamentable debatir cómo los abogados chinos están traicionando cada vez más a sus clientes extranjeros, porque esto ensombrece a estos profesionales que hacen todo lo posible por mantener los más altos estándares de su profesión.
Pero el panorama cambiante de China, influido por las políticas y prioridades establecidas por el PCCh, ha colocado a los abogados en situaciones difíciles, a veces insostenibles. Un querido amigo mío, un abogado chino con el que he trabajado durante más de una década, compartió una vez su creciente desilusión con el lugar que ocupaba en la abogacía china debido a las crecientes limitaciones impuestas por el gobierno. Este sentimiento subraya la compleja realidad a la que se enfrentan muchos abogados en China, lo que les convierte, al menos hasta cierto punto, en víctimas de las propias circunstancias.
Errores comunes en los contratos con China
Nuestros abogados se han encontrado con innumerables trucos utilizados para perjudicar a las empresas extranjeras en sus tratos y contratos con empresas chinas. Los siguientes son los que vemos con más frecuencia:
1. Discrepancia lingüística: Como se ha comentado anteriormente, una táctica común es que haya discrepancias entre las versiones inglesa y china de un contrato. La sección en chino es la versión legalmente vinculante en China, a menos que se indique explícitamente lo contrario en la sección en chino. Es habitual que esa sección sea jurídicamente vinculante y que contenga condiciones menos favorables para la empresa extranjera que la sección en inglés, a menudo sin que la empresa extranjera lo sepa.
2. Trampas jurisdiccionales: El contrato dicta que las disputas se resuelvan en un tribunal extranjero donde la empresa china no tiene activos. Esto también lo hacen a menudo los abogados chinos que saben que los tribunales chinos no reconocen ni ejecutan las sentencias del país extranjero especificado. (Véase aquí donde el catedrático de Derecho chino Donald Clarke escribe que "según su leal saber y entender... [su] conocimiento, los tribunales chinos aún no han ejecutado una sentencia estadounidense contra un ciudadano chino y a favor de alguien sin vínculos de nacimiento o ciudadanía con China").
3. Acuerdos de PI engañosos: Los contratos parecen como si la empresa extranjera estuviera concediendo licencias de su PI a su contraparte china, pero en realidad transfieren la propiedad de la PI a la entidad china.
4. Cláusulas de rescisión desfavorables: El contrato tiene cláusulas que hacen prácticamente imposible que la empresa extranjera rescinda el acuerdo sin incurrir en penalizaciones importantes, incluso si la contraparte china incumple sus obligaciones. Véase No permita que la fuerza mayor sea una fuerza importante en su contrato con China.
5. Cláusulas de exclusividad ocultas: El acuerdo parece ser un trato no exclusivo, sin embargo, cláusulas ocultas o cuidadosamente redactadas en realidad conceden a la empresa china derechos exclusivos sobre determinados productos, mercados o tecnologías. A la inversa, el contrato puede estar redactado para hacer creer a la parte extranjera que tiene derechos exclusivos sobre determinados productos, mercados o tecnologías, cuando en realidad no es así.
6. Normas de calidad y entrega ambiguas: El contrato, especialmente en la fabricación, tiene normas de calidad mal definidas que permiten a la empresa china fabricar productos de calidad inferior. Del mismo modo, puede parecer que el contrato exige entregas puntuales cuando en realidad no es así.
7. Condiciones de pago arriesgadas: El contrato exige legalmente a la empresa extranjera que pague por el producto o los servicios aunque la empresa china nunca entregue lo prometido. Asimismo, el contrato puede obligar a la empresa extranjera a realizar la entrega aunque la empresa china no pague. En múltiples ocasiones hemos tenido empresas extranjeras que han acudido a nosotros tras ser demandadas por no entregar tecnología sin haber recibido el pago correspondiente.
8. Debilitamiento de las protecciones NNN: Nuestros abogados abordan constantemente los intentos de las entidades chinas de diluir nuestros contratos y cláusulas de no divulgación, no uso y no elusión (NNN ). Los abogados chinos suelen proponer pequeños ajustes o nuevas cláusulas que permiten a la parte china apropiarse de la propiedad intelectual de la empresa extranjera sin consecuencias. Al menos dos o tres veces al mes, tengo que decir a una empresa que busca mi ayuda con su PI robada que el acuerdo NNN que creían que les protegía en realidad no lo hacía.
9. Cláusulas que no funcionan: El contrato contiene disposiciones en la versión china (o a veces incluso en la versión inglesa) que simplemente no funcionan para China. Recientemente, mi bufete de abogados informó a una empresa de que el contrato que esta creía que le protegía de las fluctuaciones monetarias en realidad no lo hacía, y si quería su producto, tendría que pagar a su contraparte china unos 130.000 dólares adicionales.
Soluciones para empresas extranjeras
Las crecientes tensiones de China con otros países obligan a las empresas extranjeras a extremar la precaución al contratar con una empresa china o incluso al compartir información sensible con sus propios abogados.
Aunque las motivaciones detrás de los comportamientos cuestionables de los abogados son matizables, los riesgos para las empresas extranjeras son claros y reales, y encontrar asesores que den prioridad a sus intereses es crucial.
Si su empresa va a contratar con una empresa china, debe recurrir a un asesor cualificado que le ayude a sortear los posibles escollos y garantizar que su contrato se adapte a su situación particular. Contrate a un asesor del que esté seguro que no trabajará en su contra ni revelará su información a su contraparte china sin su permiso. Es igualmente importante que este asesor de confianza sea un experto en la legislación china y en las prácticas comerciales aplicables a las empresas extranjeras que hacen negocios en o con China, y que hable con fluidez tanto el chino como el inglés.
Al hacer negocios con China, actúe con cautela, ármese de conocimientos y contrate a un asesor cualificado y de confianza.
