Saca y mira tu contrato con tu contraparte china. ¿Tiene cláusula de fuerza mayor? Si no la tiene, guárdela y considérese afortunado. Si tiene una cláusula de fuerza mayor, échale gasolina o líquido para encendedores o esmalte de uñas por encima y enciéndelo.
ES BROMA.
Más o menos. A las empresas chinas les encanta utilizar cláusulas de fuerza mayor en sus contratos y las estadounidenses y europeas se lo permiten sistemáticamente, en detrimento suyo.
A las empresas chinas les encanta utilizar disposiciones de fuerza mayor al estilo chino para aprovecharse de las empresas extranjeras que no están familiarizadas con la legislación china. Nuestros abogados especializados en China (sobre todo nuestros abogados especializados en contratos y resolución de litigios en China) ven esto todo el tiempo. Es habitual que los contratos internacionales incluyan una cláusula de fuerza mayor, pero las que proponen las empresas chinas son cualquier cosa menos estándar.
Wikipedia explica muy bien los porqués y los cómos de las disposiciones estándar de fuerza mayor:
La fuerza mayor , que significa "fuerza superior", también conocida como cas fortuit (francés) o casus fortuitus (latín) "suceso fortuito, accidente inevitable", es una cláusula común en los contratos que esencialmente libera a ambas partes de responsabilidad u obligación cuando un suceso o circunstancia extraordinaria fuera del control de las partes, como una guerra, huelga, disturbios, crimen, guerra, huelga, disturbios, crimen, o un suceso descrito por el término legal caso fortuito (huracán, inundación, terremoto, erupción volcánica, etc.), impide que una o ambas partes cumplan sus obligaciones en virtud del contrato. En la práctica, la mayoría de las cláusulas de fuerza mayor no excusan totalmente el incumplimiento de una parte, sino que sólo lo suspenden mientras dure la fuerza mayor.
Por lo general, la fuerza mayor se refiere a sucesos que escapan al control razonable de una de las partes y, por lo tanto, no cubriría:
Cualquier resultado de la negligencia o mala conducta de una parte, que tenga un efecto materialmente adverso en la capacidad de dicha parte para cumplir con sus obligaciones.
Cualquier resultado de las consecuencias habituales y naturales de fuerzas externas.
Para aclarar esta distinción, tomemos el ejemplo de un acto público al aire libre suspendido abruptamente.
Si la causa de la cancelación es una lluvia ordinaria previsible, lo más probable es que no se trate de un caso de fuerza mayor.
Si la causa es una inundación repentina que daña el lugar del evento o hace que sea peligroso asistir al mismo, es casi seguro que se trata de un caso de fuerza mayor, salvo si el lugar del evento se encontraba en una llanura inundable conocida o si se sabía que la zona del lugar del evento estaba sujeta a lluvias torrenciales.
Algunas causas podrían ser casos límite discutibles (por ejemplo, si se produjera una lluvia inusualmente intensa que dificultara significativamente, pero no imposibilitara, la celebración o asistencia segura al evento); éstas deben evaluarse a la luz de las circunstancias.
Cualquier circunstancia que esté específicamente contemplada (incluida) en el contrato; por ejemplo, si el contrato del evento al aire libre permite o exige específicamente la cancelación en caso de lluvia.
En derecho internacional, se refiere a una fuerza irresistible o a un acontecimiento imprevisto fuera del control de un Estado que hace materialmente imposible el cumplimiento de una obligación internacional, y está relacionado con el concepto de estado de emergencia.
Todo lo anterior es cierto, pero para China, no tanto.
Las empresas chinas QUIEREN cláusulas de fuerza mayor que hagan recaer todo el riesgo sobre la empresa extranjera al ser lo suficientemente amplias como para que sólo la empresa china pueda pasar con un camión.
Deja que te explique. . . .
Nuestros abogados especializados en contratos con China ven a menudo contratos con cláusulas de fuerza mayor que básicamente excusan a la empresa china de no pagar a su contraparte extranjera por prácticamente cualquier motivo. A modo de ejemplo, en una ocasión una empresa europea acudió a nosotros tras haber vendido una gran cantidad de productos alimenticios a China y no haber cobrado. La empresa europea escribió a la empresa china en relación con su impago. La empresa china respondió diciendo: "lo siento, pero el Banco de China no nos permite enviarle el dinero". La empresa europea quiso que nuestros abogados especializados en litigios internacionales le ayudaran a determinar si debía iniciar un litigio o no. Nuestra respuesta fue que la cláusula de fuerza mayor del contrato haría que el litigio fuera extremadamente arriesgado.
La empresa europea había recurrido a su abogado nacional habitual para revisar este contrato y este abogado había utilizado nuestro blog (esto nos ocurre sorprendentemente a menudo) para determinar que el contrato que pedía que las disputas se resolvieran en un tribunal chino estaría bien. Resolver los litigios con una empresa china en un tribunal chino suele tener sentido, pero no siempre. En este caso, la disposición sí tenía sentido y, por sí sola, no era el problema del contrato.
El problema del contrato era que el abogado que aceptó que los litigios se resolvieran en un tribunal chino lo hizo sin saber nada de la legislación china. El problema del contrato era que, con arreglo a la legislación china, la parte china se veía muy favorecida. Nuestro consejo a este cliente europeo fue el que solemos dar cuando nuestros abogados tienen que analizar un contrato chino que ha salido mal: sugerimos a nuestro cliente que contratara a un abogado en su propio país para que estudiara la posibilidad de emprender una acción por negligencia profesional contra su abogado, que no le había advertido sobre el contrato que iba a firmar porque había trabajado en un contrato para China sin saber nada sobre la legislación china. Véase Worthless China Contracts: Primero, demandemos a todos los abogados.
El gran problema de este contrato en concreto era su cláusula de fuerza mayor, que establecía que el impago por parte de la empresa china a la europea debido a que un banco o un gobierno no le concedieran la aprobación para realizar dichos pagos se trataría como un caso de fuerza mayor que excusaría a la parte china de pagar. Esta misma disposición decía incluso que si la empresa china no podía pagar a la empresa europea por razones de fuerza mayor, la empresa europea no podría rescindir el contrato. Así pues, podría decirse que la empresa china podía exigir legalmente a la europea que siguiera enviando alimentos a China y siguiera sin pagarlos.
Y adivina qué, este tipo de disposiciones de fuerza mayor son habituales.
Una cláusula de fuerza mayor que obligue a una de las partes a cumplir aunque la otra no pague no es una cláusula de fuerza mayor estándar. Pero como la fuerza mayor se considera a menudo un mero texto repetitivo, los abogados que no dominan el chino ni tienen experiencia con China no suelen leerla con atención ni entenderla.
La clave de una disposición estándar de fuerza mayor es que el acontecimiento de fuerza mayor significa que ninguna de las partes está obligada a cumplir; si la condición de fuerza mayor continúa, la parte afectada está obligada a devolver el asunto al statu quo anterior al contrato. Pero en los contratos chinos, estas cláusulas se redactan a menudo para dar la vuelta a la cláusula estándar de fuerza mayor, estableciendo que si el gobierno chino o sus agentes hacen imposible el cumplimiento por la parte china, ésta no está obligada a cumplir, pero la parte extranjera sigue estando obligada a cumplir y la parte china no está obligada a devolver el asunto a su status quo anterior al contrato.
También vemos a menudo contratos que dicen una cosa sobre la fuerza mayor en la parte en chino del contrato y algo muy diferente en la parte en inglés. Como la parte en chino del contrato es la que inevitablemente prevalece, la empresa extranjera literalmente no tiene ni idea de lo que ha firmado. Véase Dual Language China Contracts: ¡No se deje engañar! Cuando esto ocurre, la parte en chino favorecerá en gran medida a la parte china y la parte en inglés será mucho más neutral.
Las cláusulas de fuerza mayor suelen incluirse en los contratos para liberar a una parte de una obligación legal cuando se produce un acontecimiento o circunstancia extraordinaria. Por ejemplo, si la Parte A acuerda vender un coche a la Parte B pero el día anterior a la venta el coche es robado, es casi seguro que la Parte A no será considerada responsable por no vender el coche debido a una cláusula de fuerza mayor. Ejemplo 2, si la Parte A contrata la fabricación de 100.000 widgets para la Parte B pero estalla una guerra y la Parte A debe abandonar su fábrica y, por tanto, no puede fabricar los widgets, es casi seguro que la Parte A no será considerada responsable por haber suministrado los 100.000 widgets debido a una cláusula de fuerza mayor. Estos ejemplos dan una idea acertada de cómo ven las empresas occidentales las cláusulas de fuerza mayor.
Sin embargo, no es así como las empresas chinas y, a menudo, los tribunales chinos ven las cláusulas de fuerza mayor. Por ejemplo, si usted firma un contrato que exige que su contraparte china le pague 5 millones de dólares por la licencia de su tecnología y el gobierno chino le impide enviarle los 5 millones porque el acuerdo de licencia nunca se presentó ante el gobierno chino y éste nunca aprobó que su contraparte china enviara 5 millones de dólares en divisas fuertes, debería esperar que su contraparte china alegara fuerza mayor. ¿Qué ocurrirá entonces si tiene que demandar a su contraparte china ante un tribunal chino? Aunque todo el mundo sabe que puede ser difícil para las empresas chinas sacar dinero del país y aunque la empresa china podría haber planeado poder sacar el dinero (lo que esencialmente debería anular su capacidad de invocar una defensa de fuerza mayor), a usted le espera una dura batalla y es muy posible que pierda.
El verdadero problema de estas disposiciones es que las empresas chinas las interpretan de una forma completamente distinta a la interpretación jurídica estándar. El enfoque estándar es que el impacto de la fuerza mayor es: a) el contrato se rescinde, b) las partes vuelven a la posición que tenían antes de que se ejecutara el contrato y c) la parte que invoca la fuerza mayor es responsable de los costes de la otra parte derivados de volver a la situación anterior al contrato. Las empresas chinas lo interpretan de forma totalmente diferente. En la interpretación china, cuando invocan la fuerza mayor, no están obligadas de ninguna manera PERO la otra parte sigue estando obligada a cumplir. Es decir, si se requiere un pago pero el gobierno chino lo bloquea, la parte china no tiene que pagar pero la parte extranjera sigue estando obligada a cumplir. Además, no se reembolsan los gastos en que haya incurrido la parte extranjera.
Esto es "fuerza mayor con características chinas". La posición no es coherente con la ley y es completamente inaceptable como cuestión comercial. Pero esto es siempre lo que la parte china quiere decir cuando incluye una cláusula de fuerza mayor en sus contratos. La mayoría de los abogados la ignoran. Pero la verdadera intención es tender una trampa a los incautos. Usted no debe caer en esa trampa. Es importante que elimine por completo cualquier cláusula de fuerza mayor de sus contratos con empresas chinas o, mejor aún, que redacte la cláusula de fuerza mayor de modo que incluya todas las disposiciones necesarias para que sea razonable con arreglo al Derecho mercantil internacional estándar. Es decir, tiene que ir más allá de una definición de lo que es o no es fuerza mayor. Debe especificar el procedimiento para invocar la fuerza mayor y el resultado. Estos resultados dependerán de la naturaleza específica del acuerdo comercial subyacente. Tenga en cuenta también que la mayoría de las empresas chinas pretenden recurrir a la fuerza mayor para escapar del impacto de las acciones arbitrarias de su gobierno. Las partes deben reconocer que la acción arbitraria del gobierno es ahora común en el sistema de comercio internacional. Afrontar de forma práctica el impacto de esas decisiones es ahora un componente esencial de todos los acuerdos comerciales. La vieja práctica de limitarse a incluir una cláusula estándar ya no será de utilidad.
Si piensa que puede resolver el problema de la fuerza mayor en China estipulando en su contrato que los litigios se resuelvan ante un tribunal o un panel de arbitraje de su país de origen, probablemente se equivoque. Los tribunales chinos casi nunca ejecutan sentencias extranjeras y también pueden optar por no ejecutar laudos arbitrales extranjeros por motivos de orden público. Así que, aunque elija un tribunal extranjero o un arbitraje extranjero, es casi seguro que en algún momento tendrá que enfrentarse a la cuestión de la fuerza mayor en un tribunal chino.
Conclusión: Cuidado con las cláusulas de "fuerza mayor con características chinas" en sus contratos con empresas chinas.
