Saca y revisa el contrato que tienes con tu contraparte china. ¿Incluye una cláusula de fuerza mayor? Si no es así, guárdalo y considérate afortunado. Si incluye una cláusula de fuerza mayor, échale gasolina, líquido para encendedores o esmalte de uñas por todas partes y préndele fuego.
ES BROMA.
Bueno, más o menos. A las empresas chinas les encanta incluir cláusulas de fuerza mayor en sus contratos, y las empresas estadounidenses y europeas se lo permiten sistemáticamente, en su propio perjuicio.
A las empresas chinas les encanta recurrir a cláusulasde fuerza mayoral estilo chino para aprovecharse de las empresas extranjeras que no están familiarizadas con la legislación china. Nuestrosabogados en China(sobre todo los especializados en contratos y resolución de conflictos) se encuentran con esto constantemente. Es habitual que los contratos internacionales incluyan una cláusulade fuerza mayor, pero las que proponen las empresas chinas distan mucho de ser estándar.
Wikipedia explica muy bien los motivos y el funcionamiento de las cláusulasestándarde fuerza mayor:
La fuerza mayor, que significa«fuerza superior», también conocida como«cas fortuit»(en francés) o«casus fortuitus»(en latín), es decir, «acontecimiento fortuito, accidente inevitable», es una cláusula habitual en los contratos que, en esencia, exime a ambas partes de responsabilidad u obligación cuando un acontecimiento o circunstancia extraordinaria ajena al control de las partes —como una guerra, una huelga, disturbios, delito, o un acontecimiento descrito por el término jurídico«caso fortuito»(huracán, inundación, terremoto, erupción volcánica, etc.), impide a una o a ambas partes cumplir con sus obligaciones en virtud del contrato. En la práctica, la mayoría de las cláusulasde fuerza mayorno eximen por completo a una parte del incumplimiento, sino que solo lo suspenden mientras dure lafuerza mayor.
Por lo general, se entiende que la fuerza mayorabarca acontecimientos que escapan al control razonable de una de las partes y, por lo tanto, no incluiría:
Cualquier consecuencia derivada de la negligencia o la conducta indebida de una de las partes que tenga un efecto sustancialmente adverso en la capacidad de dicha parte para cumplir con sus obligaciones.
Cualquier resultado derivado de las consecuencias habituales y naturales de fuerzas externas.
Para aclarar esta distinción, tomemos como ejemplo un evento público al aire libre que se cancela de forma repentina.
Si el motivo de la cancelación es una lluvia normal y previsible, lo más probable es que no se trate de un caso defuerza mayor.
Si la causa es una crecida repentina que daña el recinto o hace que la asistencia al evento resulte peligrosa, entoncesse tratacasi con toda seguridaddeun caso de fuerza mayor, salvo en los casos en que se supiera que el recinto se encontraba en una zona inundable o que la zona del recinto era propensa a lluvias torrenciales.
Algunas causas podrían constituir casos límite discutibles (por ejemplo, si se produjeran lluvias inusualmente intensas que hicieran que la celebración del evento o la asistencia al mismo resultaran considerablemente más difíciles, aunque no imposibles, de llevar a cabo con seguridad); estos casos deben evaluarse a la luz de las circunstancias.
Cualquier circunstancia que se contemple (o se incluya) específicamente en el contrato; por ejemplo, si el contrato para el evento al aire libre permite o exige expresamente la cancelación en caso de lluvia.
En el Derecho internacional, se refiere a una fuerza mayor o a un acontecimiento imprevisto que escapa al control de un Estado y que hace materialmente imposible el cumplimiento de una obligación internacional, y está relacionado con el concepto de estado de emergencia.
Todo lo anterior es cierto, pero en el caso de China, no tanto.
A las empresas chinas les ENCANTAN las cláusulasde fuerza mayorque hacen recaertodo el riesgo sobre la empresa extranjera, ya que son tan amplias que solola empresa china puede aprovecharlas.
Déjame explicarte...
Nuestros abogados especializados en contratos en China suelen encontrarse con contratos que incluyen cláusulasde fuerza mayorque, en la práctica, eximen a la empresa china de su obligación de pagar a la contraparte extranjera por prácticamente cualquier motivo. A modo de ejemplo, una empresa europea acudió a nosotros en una ocasión tras haber vendido una gran cantidad de productos alimenticios a China y no haber recibido el pago correspondiente. La empresa europea escribió a la empresa china para reclamarle el impago. La empresa china respondió diciendo: «Lo sentimos, pero el Banco de China no nos permite enviarle el dinero». La empresa europea quería que nuestros abogados especializados en litigios internacionales la ayudaran a decidir si debía iniciar un litigio o no. Nuestra respuesta fue que la cláusulade fuerza mayordel contrato haría que el litigio fuera extremadamente arriesgado.
La empresa europea había recurrido a su abogado habitual en su país para revisar este contrato, y dicho abogado había consultado nuestro blog (algo que nos ocurre con sorprendente frecuencia) para determinar que la cláusula que estipulaba que las controversias se resolverían ante un tribunal chino no planteaba ningún problema. Que las controversias con una empresa china se resuelvan ante un tribunal chino suele tener sentido,pero no siempre. En este caso, la cláusula tenía sentido y, por sí sola,noconstituía el problema del contrato.
El problema del contrato era que el abogado que aceptó que las controversias se resolvieran en un tribunal chino lo hizo sin tener ni idea de la legislación china. El problema del contrato era que, según la legislación china, la parte china se veía muy favorecida. Nuestro consejo a este cliente europeo fue el mismo que solemos dar cuando nuestros abogados se encargan de analizar un contrato chino que ha salido mal: le sugerimos que contratara a un abogado en su propio país para estudiar la posibilidad de interponer una demanda por negligencia contra su abogado, quien no le había advertido sobre el contrato que iba a firmar porque había trabajado en un contrato para China sin tener ni idea de la legislación china. Véase«Contratos chinos sin valor: primero, demandemos a todos los abogados».
El gran problema de este contrato concreto era su cláusulade fuerza mayor, según la cual el impago de la empresa china a la empresa europea, debido a que un banco o un gobierno no le concediera la autorización para efectuar dichos pagos, se consideraría un casode fuerza mayorque eximiría a la parte china de su obligación de pago. Esa misma cláusula establecía incluso que, si la empresa china no pudiera pagar a la empresa europea por motivosde fuerza mayor, esta última no estaría autorizada a rescindir el contrato. Por lo tanto, podría decirse que la empresa china podría exigir legalmente a la empresa europea que siguiera enviando productos alimenticios a China y siguiera sin pagarlos.
¿Y sabes qué? Este tipo de cláusula defuerza mayores muy habitual.
Una cláusulade fuerza mayorque obliga a una de las partes a cumplir sus obligaciones aunque la otra parte no haya efectuado el pago no se considerauna cláusula de fuerza mayor estándar. Sin embargo, dado quela fuerza mayor suele considerarseuna merafórmula estándar, a menudo los abogados que no dominan el chino y carecen de experiencia en el mercado chino no la leen con atención ni la comprenden.
La clave de una cláusula estándarde fuerza mayores que, ante un casode fuerzamayor,ninguna delas partes está obligada a cumplir; si la situaciónde fuerza mayorpersiste, la parte afectada debe restablecer la situación anterior a la celebración del contrato. Sin embargo, en los contratos chinos estas cláusulas suelen redactarse de tal forma que dan la vuelta a la cláusula estándarde fuerza mayor, al establecer que, si el Gobierno chino o sus agentes imposibilitan el cumplimiento por parte de la parte china, esta no está obligada a cumplir, pero la parte extranjera sísigue estandoobligada a cumplir, y la parte chinanoestá obligada a restablecer la situación anterior a la celebración del contrato.
También es frecuente encontrar contratos en los que la cláusula defuerza mayordice una cosa en la parte redactada en chino y otra muy diferente en la parte redactada en inglés. Dado que, inevitablemente, prevalecerá la versión en chino, la empresa extranjera no tiene ni idea de lo que ha firmado. Véase«Contratos en dos idiomas en China: ¡no se deje engañar!». Cuandoesto ocurre, la parte en chino favorecerá en gran medida a la parte china, mientras que la parte en inglés será mucho más neutral.
Las cláusulas de fuerza mayor suelen incluirse en los contratos para eximir a una de las partes de una obligación legal cuando se produce un acontecimiento o una circunstancia extraordinaria. Por ejemplo, si la parte A acuerda vender un coche a la parte B, pero el día antes de la venta el coche es robado, es casi seguro que la parte A no será considerada responsable de no haber vendido el coche gracias a una cláusula de fuerza mayor. Ejemplo 2: si la parte A se compromete a fabricar 100 000 artículos para la parte B, pero estalla una guerra y la parte A debe abandonar su fábrica y, por lo tanto, no puede fabricar los artículos, es casi seguro que la parte A no será considerada responsable de no haber suministrado los 100 000 artículos debido a una cláusula de fuerza mayor. Estos ejemplos reflejan acertadamente cómo ven las empresas occidentales las cláusulas de fuerza mayor.
Sin embargo, no es así como las empresas chinas —y, a menudo, los tribunales chinos— interpretan las cláusulas de fuerza mayor. Por ejemplo, si usted celebra un contrato que exige que su contraparte china le pague 5 millones de dólares por la licencia de su tecnología y, posteriormente, el Gobierno chino impide que su contraparte china le envíe esos 5 millones porque el acuerdo de licencia nunca se registró ante el Gobierno chino y este nunca autorizó a su contraparte china a enviar 5 millones de dólares en divisas fuertes, debe esperar que su contraparte china alegue fuerza mayor. ¿Qué sucederá entonces si tiene que demandar a su contraparte china ante un tribunal chino? Aunque todo el mundo sabe que a las empresas chinas les puede resultar difícil sacar dinero del país y aunque la empresa china podría haberlo planificado para poder sacar el dinero (lo que, en esencia, debería anular su capacidad para invocar la defensa de fuerza mayor), le espera una dura batalla y es muy probable que pierda.
El verdadero problema con estas disposiciones es que las empresas chinas las interpretan de una manera totalmente diferente a la interpretación jurídica habitual. El enfoque habitual es que las consecuencias de la fuerza mayor son: a) la rescisión del contrato, b) el restablecimiento de la situación de las partes tal y como era antes de la celebración del contrato, y c) la parte que invoca la fuerza mayor es responsable de los gastos en que incurra la otra parte como consecuencia de dicho restablecimiento. Las empresas chinas lo interpretan de una manera totalmente diferente. Según la interpretación china, cuando invocan la fuerza mayor, ellas no están obligadas en modo alguno, PERO la otra parte sigue estando obligada a cumplir. Es decir, si se exige un pago pero este es bloqueado por el Gobierno chino, la parte china no tiene que pagar, pero la parte extranjera sí tiene que cumplir. Además, no se reembolsan los gastos en que incurra la parte extranjera.
Esto es lo que se conoce como «fuerza mayor con características chinas». Esta postura no se ajusta a la ley y es totalmente inaceptable desde el punto de vista comercial. Sin embargo, esto es precisamente lo que la parte china tiene en mente cuando incluye una cláusula de fuerza mayor en sus contratos. Parece una cláusula estándar, y la mayoría de los abogados simplemente la ignoran. Pero la verdadera intención es tender una trampa a los incautos. No debe caer en esta trampa. Es importante que elimine por completo cualquier cláusula de fuerza mayor de sus contratos con empresas chinas o —mejor aún— que redacte la cláusula de fuerza mayor de manera que incluya todas las disposiciones necesarias para que sea razonable según el derecho mercantil internacional estándar. Es decir, debe ir más allá de una definición de lo que es o no es fuerza mayor. Debe detallar específicamente el procedimiento para invocar la fuerza mayor y las consecuencias. Dichas consecuencias dependerán de la naturaleza específica del acuerdo comercial subyacente. Tenga en cuenta también que la mayoría de las empresas chinas tratan de recurrir a la fuerza mayor para eludir el impacto de las medidas arbitrarias por parte de su Gobierno. Las partes deben reconocer que las medidas gubernamentales arbitrarias son ahora habituales en el sistema de comercio internacional. Abordar de manera práctica el impacto de esas decisiones es ahora un componente esencial de todos los acuerdos comerciales. La antigua práctica de limitarse a incluir una cláusula estándar ya no servirá de nada.
Si cree que puede resolver el problema de la fuerza mayor en China estipulando en su contrato que las controversias se resuelvan ante un tribunal o un tribunal de arbitraje de su país de origen, probablemente se equivoque. Los tribunales chinos casi nunca ejecutan sentencias extranjeras y también pueden optar por no ejecutar laudos arbitrales extranjeros por motivos de orden público. Por lo tanto, incluso si opta por un tribunal extranjero o un arbitraje en el extranjero, es casi seguro que tendrá que enfrentarse a la cuestión de la fuerza mayor en algún momento ante un tribunal chino.
Conclusión: Tenga cuidado con las cláusulas de «fuerza mayor con características chinas» en sus contratos con empresas chinas.
