El cambio en los contratos globales de fabricación
Las tensiones entre China y Occidente han llevado a las empresas estadounidenses y europeas a diversificar sus cadenas de suministro y a reexaminar sus contratos de fabricación. Las empresas que fabricaban sus productos en China bajo sistemas de contrato único se están adaptando ahora para trabajar con fábricas de todo el mundo. Anteriormente centradas en un solo país, estas empresas se enfrentan ahora al reto de gestionar la producción en múltiples países.
El escenario de la fabricación multinacional
Una situación frecuente es la de una empresa matriz que posee varias fábricas en el Sudeste Asiático. Por ejemplo, una empresa de Taiwán o Hong Kong puede tener fábricas en China, Vietnam, México, Tailandia y Bangladesh. ¿Cómo debe configurar una empresa estadounidense o europea sus contratos de fabricación para este tipo de situación? Los abogados especializados en fabricación internacional de mi bufete tienen que ayudar a nuestros clientes a decidir si debe haber un único contrato con la empresa matriz o contratos separados con cada una de las fábricas independientes. Y si hay contratos independientes, ¿cuál debe ser el método para hacerlos cumplir, sobre todo en países con sistemas jurídicos débiles como Bangladesh o Myanmar?
Opciones contractuales para la fabricación internacional
Suele haber tres opciones principales para tratar con una empresa matriz de un país que tiene filiales de fabricación en varios países. Ninguna opción es perfecta, pero hay que elegir, y a continuación explico cómo hacerlo.
Opción uno: Contrato único con la empresa matriz
Supongamos que la empresa matriz está ubicada en Hong Kong y la empresa estadounidense o europea celebra un contrato únicamente con la matriz de Hong Kong. El contrato estaría sujeto a la legislación de Hong Kong y se ejecutaría mediante litigio o arbitraje en Hong Kong. Los pagos se realizarían a la empresa de Hong Kong. No habría contrato directo con ninguna de las fábricas de
Desde el punto de vista de la ejecución, el concepto que subyace a esta opción es que la matriz de Hong Kong será responsable de cualquier infracción contractual cometida por sus fábricas filiales en cualquier parte del mundo. Esto redunda en la eficacia: un único contrato que se hace cumplir en una única jurisdicción.
Esta opción suele utilizarse cuando hay varias fábricas en todo el mundo que son propiedad de una única entidad matriz, que las controla y gestiona. Sin embargo, tomando Hong Kong como ejemplo, este enfoque sólo debe seguirse si la empresa matriz es una empresa "real" con importantes activos fijos y monetarios situados en Hong Kong. Si la empresa matriz de Hong Kong es un mero "cascarón", con poco más que una oficina con una cuenta bancaria que se reduce a cero todos los días, contratar sólo con la empresa matriz de Hong Kong probablemente no será una buena opción porque la empresa cascarón de Hong Kong no tendrá activos disponibles para pagar una sentencia. De hecho, muchas empresas de Hong Kong se crean para evitar acciones legales contra las fábricas subsidiarias que tienen activos fijos y monetarios que podrían utilizarse para satisfacer una sentencia judicial o un laudo arbitral. Si la empresa matriz de Hong Kong es este tipo de entidad ficticia, contratar con esa matriz probablemente no será una buena opción porque la perspectiva de una ejecución efectiva será una ilusión.
Incluso cuando la matriz de Hong Kong es una empresa real, la Opción Uno puede no ser la mejor opción porque no le proporciona una relación contractual directa con cada fábrica. Sin contratos directos, puede resultarle difícil supervisar la producción o resolver problemas específicos de cada fábrica. Con la Opción 1, tampoco es posible realizar pagos directamente a la fábrica. Por esta razón, la Opción Uno se utiliza normalmente cuando la matriz de Hong Kong gestiona activamente el trabajo de sus filiales de fábrica. Si no es así, y las filiales de la fábrica son muy independientes, la Opción Uno no suele ser ideal desde el punto de vista práctico de la gestión.
Opción dos: Contratos de fabricación separados con cada entidad fabricante
Con la segunda opción, nuestros abogados especializados en fabricación internacional suelen redactar los contratos con cada una de las empresas de la fábrica utilizando el mismo enfoque que empleamos para nuestros contratos de fabricación en China. La ley aplicable es la de la ubicación de la fábrica. La ejecución es el litigio o arbitraje (si existe) en un tribunal o ante un panel de arbitraje dentro del país donde la fábrica tiene sus activos duros. El idioma aplicable es difícil de decidir. Lo mejor es la doble lengua, con el idioma local como lengua de control, pero esto a veces puede resultar incómodo y difícil de gestionar. El inglés es una alternativa aceptable en muchos países del sudeste asiático. Los litigios en inglés no suelen estar disponibles. En algunos países es posible el arbitraje en inglés, pero es poco frecuente.
En conjunto, estos factores demuestran que es probable que la ejecución en estas jurisdicciones sea incierta. Pero, por lo general, no hay alternativa práctica a redactar el contrato para el país en el que se encuentra la fábrica, ya que la aplicación efectiva requiere que se tomen medidas en ese mismo país. Si la aplicación va a ser difícil, la entidad estadounidense o europea debe afrontar los riesgos y diseñar su negocio de fabricación en el extranjero para reducirlos. Por ejemplo, puede organizar la inspección y el pago de modo que los problemas de control de calidad se detecten antes de efectuar el pago. Es mejor afrontar el riesgo y trabajar para mitigarlo que pretender que hay una alternativa cuando no la hay. Dado que cada empresa y cada país son diferentes, no existe una respuesta única sobre cómo redactar estos contratos de fabricación específicos para cada país.
El problema de la opción dos es que a muchas empresas les resulta difícil gestionar contratos separados para cada jurisdicción en la que operan. En aras de la eficacia frente al cumplimiento, es preferible un único contrato marco.
Tercera opción: Un único contrato marco para todas las fábricas
En esta opción, el comprador estadounidense o europeo elabora un único contrato marco que todas las fábricas deben ejecutar. El contrato es con cada fábrica individual y el pago se realiza a cada fábrica. La gestión de la relación se realiza directamente con cada fábrica, sin Hong Kong ni ningún otro intermediario.
Para Asia Sudoriental, solemos redactar estos contratos marco con ejecución mediante arbitraje en Singapur, con el arbitraje en inglés y la ley aplicable la ley del estado de EE.UU. o del país europeo donde se encuentre el comprador del producto, con el inglés como lengua aplicable del contrato. De este modo se establece un conjunto uniforme de normas que se aplican en todas las jurisdicciones contra todas las fábricas. Si el objetivo principal es la uniformidad y la facilidad de gestión, ésta es la opción preferida.
Sin embargo, desde el punto de vista de la ejecución, la Opción Tres es en muchos sentidos "el peor de los mundos". En primer lugar, los países del sudeste asiático no son muy buenos a la hora de ejecutar los laudos arbitrales de Singapur, y esto es especialmente cierto cuando la fábrica demandada no se molesta en comparecer en el arbitraje (lo que da lugar a un laudo en rebeldía) o cuando la fábrica demandada alega que hubo algún tipo de irregularidad en el arbitraje, como la falta de notificación.
Por otro lado, EE.UU. y todos los países de Europa suelen ejecutar los laudos arbitrales de Singapur. Por lo tanto, desde el punto de vista de la ejecución del laudo arbitral, la Opción Tres coloca a los compradores estadounidenses y europeos en la peor situación posible: el laudo arbitral de Singapur no es ejecutable frente a la fábrica extranjera, pero sí frente a los compradores estadounidenses y europeos. Pero la necesidad empresarial de facilidad de gestión y coherencia en la aplicación puede hacer que la cuestión de la ejecución sea un asunto secundario. Siempre que la entidad estadounidense o europea entienda los problemas, la Opción Tres a veces tiene sentido desde el punto de vista empresarial.
Analizar las opciones contractuales para la fabricación multinacional
Nuestros abogados especializados en fabricación internacional suelen realizar el siguiente análisis cuando trabajan con nuestros clientes a la hora de elegir cómo contratar varias fábricas propiedad de una única empresa matriz.
Considere primero un contrato único con la empresa matriz
Considere primero la Opción Uno. Hay dos cuestiones. En primer lugar, ¿es la matriz una empresa fantasma o una empresa real? En segundo lugar, incluso si la empresa matriz es una empresa real, en la práctica, ¿gestiona la empresa matriz las fábricas de forma que controle las operaciones de fabricación? Si la respuesta es afirmativa en ambos casos, deténgase. Si la respuesta es negativa, pase a la Opción 2 o a la Opción 3.
Las ventajas de las relaciones directas con la fábrica en la segunda opción
Desde un punto de vista práctico, las ventajas de la Opción Dos son muchas. Una, la relación con la fábrica es directa. Dos, con el tiempo es posible modificar los términos del acuerdo de fabricación para adaptarlos a la situación específica de la fábrica. En tercer lugar, el objetivo de un acuerdo de fabricación por contrato no es tanto prever un litigio posterior, sino establecer las "reglas del juego" específicas con la fábrica. En cuarto lugar, si el cumplimiento ante los tribunales es difícil o prácticamente imposible, esta opción obliga a la entidad estadounidense o europea a cambiar las "normas de compromiso" para hacer frente directamente a los riesgos, por ejemplo, no pagando antes de la inspección y aplicando una sanción económica que puede deducirse de los pagos actuales o futuros. En quinto lugar, aunque el litigio en el tribunal local sea difícil, prever ese litigio en la ciudad de origen de la fábrica muestra una actitud seria y se considera una amenaza real para la fábrica extranjera, mientras que el arbitraje en Singapur no se considera una gran amenaza debido a la falta de poder de ejecución.
La preferencia por una estructura contractual uniforme en la Opción Tres
Incluso con su inherente debilidad en la aplicación, a menudo se prefiere la Opción Tres (un único contrato marco con todas las fábricas). Muchos compradores prefieren la coherencia a la flexibilidad. Las empresas que trabajan en múltiples jurisdicciones a menudo desean un único conjunto de normas invariables, interpretadas con arreglo a una ley rectora, que permanezcan uniformes con independencia de la ubicación de la fábrica. El hecho de que el arbitraje de Singapur no sea ejecutable no es su principal preocupación. La ejecución de un laudo es una cuestión secundaria. Abordan la cuestión de la ejecución comprendiendo el riesgo y tomando medidas para cubrirlo de antemano.
Las grandes empresas compradoras suelen elegir la tercera opción y nos dicen que es la que más les gusta, a pesar de que son conscientes de que su fábrica fácilmente no puede pagar la indemnización que podrían recibir en el arbitraje de Singapur, pero creen, con razón, que su fábrica pagará de todos modos porque se dará cuenta de que, de hecho, estaba equivocada y/o (y lo que es más importante) de que si no paga, la gran empresa compradora dejará de hacer negocios con ella. Este análisis tiene mucho de cierto en el caso de las grandes empresas compradoras de productos, pero no en el de las pequeñas.
La Opción Tres puede ser la mejor opción, siempre que el comprador comprenda el problema de la ejecución. Sin embargo, la mayoría de las empresas estadounidenses y europeas no entienden cómo la Opción Tres da lugar a contratos largos y complejos que no son directamente ejecutables contra las fábricas individuales. Es esta falta de comprensión lo que preocupa a nuestros abogados especializados en fabricación internacional cuando las entidades estadounidenses o europeas eligen la Opción Tres.
Ejemplos de estrategias de contratación en la fabricación internacional
A continuación figuran algunos ejemplos de lo que han hecho nuestros clientes en distintas situaciones.
Un fabricante de electrónica en el Sudeste Asiático
Una empresa estadounidense de electrónica utilizó la Opción Dos para sus operaciones en Vietnam y Tailandia. Establecieron contratos directos con cada fábrica, utilizando las leyes locales para la gobernanza y el cumplimiento. Este enfoque directo les permitió adaptar las condiciones a la situación específica de cada fábrica, mejorando sus procesos de control de calidad y resolución de problemas.
1. Una empresa de confección y el contrato marco único
Una marca europea de ropa optó por la Opción Tres, redactando un único contrato marco para sus fábricas de Bangladesh, India y Myanmar. Eligieron el arbitraje de Singapur por razones de uniformidad y facilidad de gestión, entendiendo las ventajas y desventajas de la ejecutabilidad, pero valorando la coherencia de las condiciones en toda su cadena de suministro.
2. Proveedor de piezas de automóvil en China y Taiwán
Este proveedor eligió la Opción Uno, firmando un contrato con una empresa matriz en Hong Kong para supervisar sus fábricas tanto en China como en Taiwán. Redactamos este contrato solo después de haber realizado primero las diligencias debidas con respecto a la empresa de Hong Kong para asegurarnos de que tenía suficientes activos en Hong Kong para una aplicación efectiva.
3. El enfoque híbrido de una empresa tecnológica mediana
Una empresa tecnológica estadounidense de tamaño medio utilizó una combinación de las opciones dos y tres. Tenían contratos directos con sus principales proveedores en Malasia (Opción Dos) para un mejor control y supervisión, mientras que para los proveedores más pequeños y menos críticos de la región, utilizaban un único contrato marco (Opción Tres) para facilitar la gestión de los contratos.
4. La elección estratégica de un minorista del mueble
Un minorista británico de muebles utilizó inicialmente la Opción Dos con fábricas de Indonesia, pero cuando se expandió para incluir proveedores de Filipinas, pasó a la Opción Tres. Este cambio se debió a la necesidad de uniformizar las condiciones contractuales con un número cada vez mayor de proveedores, a pesar de los problemas de aplicación.
Reflexiones finales: Equilibrio entre la aplicación de la normativa y las necesidades de gestión
Por lo general, existen tres opciones de contrato de fabricación cuando se trata de una empresa matriz en un país, con empresas filiales de fábrica en otros muchos países. Ninguna opción es perfecta, pero usted, como comprador del producto, debe elegir.
La elección entre un contrato único con una empresa matriz, contratos separados con cada fábrica o un único contrato marco para todas las fábricas depende de varios factores, como la aplicabilidad, la eficacia de la gestión y las circunstancias específicas de cada lugar de fabricación. No existe una solución única para todos los casos, pero comprender los matices de cada opción le permitirá tomar decisiones informadas que se adapten mejor a sus necesidades operativas y realidades jurídicas. La clave está en equilibrar la necesidad de un cumplimiento legal eficaz con consideraciones prácticas de gestión, garantizando una estrategia que se alinee con los objetivos empresariales más amplios de su empresa.
