Ayer asistí a un fantástico seminario web sobre resolución alternativa de conflictos. Se centraba en el arbitraje y la mediación en América Latina, pero prácticamente todo lo que se dijo es aplicable en todo el mundo. Anoté una cosa que se dijo en el evento, pensando que la usaría para una entrada del blog y hoy lo hago. Esa única cosa fue la siguiente: "Una mala cláusula de resolución de conflictos es mucho peor que ninguna cláusula".
Esto es absolutamente cierto, y no sólo en el caso de las cláusulas de resolución de litigios, sino de prácticamente cualquier disposición contractual. Esto es aún más cierto en el caso de China y de la mayor parte de Asia porque, a diferencia de los tribunales de gran parte de Occidente, la mayoría de los tribunales de Asia tienden a fijarse únicamente en el contrato y no es probable que lo interpreten utilizando las costumbres/prácticas comerciales y jurídicas.
Nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales están detectando una tendencia en las cláusulas de arbitraje. Hace años hablábamos de que la mayoría de las cláusulas de arbitraje que veíamos (no redactadas por nosotros) eran malas.
Ahora la mayoría de ellos son increíblemente malos, porque muchos abogados internacionales de Asia se han vuelto increíblemente buenos redactándolos para proteger a sus propios clientes.
Cada vez es más frecuente ver la siguiente cláusula de arbitraje en los contratos entre empresas estadounidenses y sus fabricantes chinos o asiáticos:
1. El acuerdo exige que las partes intenten primero resolver sus diferencias por sí mismas. No se especifica qué significa esto. Y lo que es peor, a veces exige que las partes pasen entre 90 y 180 días para hacerlo. Algunos incluso exigen que estas discusiones sean en persona en China, Vietnam, Tailandia o dondequiera que se encuentre la empresa extranjera.
2. El acuerdo exige que, si las partes no pueden resolver sus diferencias por sí mismas, recurran a la mediación. No dice nada sobre lo que constituye la mediación y lo que la parte que busca la mediación debe hacer para conseguirla. Lo que sí suele decir es que la mediación debe tener lugar en China, Vietnam, Tailandia o donde se encuentre la empresa extranjera.
3. Si fracasa la mediación, entonces arbitran ante tres árbitros, cada parte elige un árbitro y luego esos dos árbitros eligen al tercero. De nuevo, silencio absoluto sobre cómo iniciar el arbitraje o ante qué órgano arbitral, aunque prácticamente también establecen que el arbitraje será en el país extranjero y en el idioma extranjero.
4. No dicen nada sobre el idioma del procedimiento de arbitraje. En prácticamente todos los países de Asia, esto significa que el procedimiento de arbitraje se desarrollará en la lengua oficial del país.
Una empresa estadounidense me envió un contrato que contenía prácticamente todas las disposiciones expuestas anteriormente y me preguntó si los abogados especializados en resolución de conflictos de mi bufete podrían estar interesados en ocuparse de su caso. Mi respuesta fue "sí, por supuesto", y luego procedí a hablar de lo caro que sería 1.) 2.) Organizar y llevar a cabo una mediación en persona en China, 3.) Luchar por la elección de los árbitros, 4.) Pagar por tres árbitros, 5.) Pagar por una mediación en persona en China. Pagar a tres árbitros, 5.) Llevar a cabo un arbitraje en chino cuando casi la mitad de los documentos pertinentes estaban en inglés y la mayoría de nuestros testigos clave no hablaban chino. Luego señalé que el contrato tampoco contenía una disposición que dijera que la parte vencedora tendría derecho a los honorarios de sus abogados, por lo que casi con toda seguridad no lo tendría.
Al final, decidimos juntos que los costes del arbitraje hacían que llevarlo fuera demasiado arriesgado y la empresa estadounidense optó por no seguir adelante. Entonces me preguntaron si creía que este resultado había sido pretendido todo el tiempo por su homóloga china y les dije: "sí, por supuesto".
Lo más importante que debe saber sobre cualquier cláusula de resolución de conflictos es que debe estar redactada para protegerle a usted, no a la otra parte. Por lo tanto, una cláusula de resolución de conflictos que haga que el arbitraje sea increíblemente caro protegerá a la parte con más probabilidades de ser demandada y perjudicará a la parte con más probabilidades de tener que demandar. A modo de ejemplo, en el lado de la fabricación, la parte con más probabilidades de ser demandada es el fabricante asiático, no el comprador extranjero.
Pero a veces, tiene sentido que usted tenga deliberadamente una cláusula de resolución de litigios enrevesada que haga intencionadamente que el proceso de resolución de litigios sea extremadamente caro. Hace tan solo unos meses, gestionamos un arbitraje interpuesto por una empresa china contra uno de nuestros clientes estadounidenses en relación con los Juegos Olímpicos de Pekín. La empresa china nos amenazó con el arbitraje durante más de un año y finalmente pagó una buena suma de dinero para iniciarlo, esperando que clamáramos por llegar a un acuerdo. Pero cuando pasamos a la ofensiva, entre otras cosas, tratando de aprovechar todas las ambigüedades de la cláusula de arbitraje, la empresa china simplemente desestimó su caso, dándose cuenta de que los costes/riesgos de proceder eran probablemente mayores que sus ventajas.
Ahora mismo estamos representando a un país (sí, un país, no una empresa) contra el que se ha presentado un arbitraje en Nueva York por decenas de millones de dólares. Inmediatamente presentamos una moción ante el tribunal estatal de Nueva York, argumentando que la cláusula de arbitraje no es válida y es probable que luchemos sobre esta cuestión durante muchos meses.
Conclusión: Las disposiciones sobre resolución de conflictos (mediación/arbitraje/contenciosos) son muy importantes y, por tanto, deben ser las correctas.
Para más información sobre China y los arbitrajes internacionales, consulte lo siguiente:
