Subcontratación en mercados emergentes: Conceptos básicos

Índice

Hace aproximadamente una década, pronuncié un discurso sobre la subcontratación de software en un importante evento de software. La semana pasada encontré el esquema de ese discurso y este artículo se basa en él, revisado y actualizado. Se basa en gran medida en mis experiencias y en lo que he aprendido hablando con clientes y otras empresas dedicadas a la externalización internacional con países de mercados emergentes.

Se centra más en cómo son realmente las cosas que en lo que dice la ley sobre cómo deberían ser. La distinción entre lo que dicen las leyes de un país y cómo se aplican esas leyes en el mundo real es muy importante, sobre todo cuando se trata de un país con un mercado emergente, donde las leyes suelen ser muy buenas, pero su aplicación suele ser muy deficiente.

Mis objetivos en este artículo serán poner de relieve las cuestiones jurídicas relacionadas con la externalización a un país con un mercado emergente y ofrecer enfoques y métodos para abordar dichas cuestiones.

DEFINICIONES/ÁMBITO DE APLICACIÓN

Subcontratación internacional

¿Qué es exactamente la externalización internacional?

Para los fines de este artículo, lo definiré como el uso de otra empresa para proporcionar a su empresa un servicio o un producto. Estoy siendo intencionadamente muy amplio y simplista porque las cuestiones jurídicas relacionadas con la externalización internacional suelen aplicarse a la mayoría de las situaciones de "externalización" y no quiero enredarme en hacer distinciones entre los distintos tipos de externalización.

La parte "internacional" de "externalización internacional" significa simplemente que al menos dos de las empresas implicadas en la externalización son de países diferentes. La externalización internacional no incluye un contrato entre una empresa estadounidense y la rama estadounidense de una empresa extranjera cuando todo el trabajo de externalización se realice en Estados Unidos, porque en esa situación no es probable que se planteen cuestiones de Derecho internacional.

Voy a dar mi propia definición, intencionadamente amplia, de lo que constituye un país de mercado emergente, porque tiendo a discrepar de la mayoría de las listas y definiciones de países de mercado emergente, tanto porque a menudo incluyen lo que yo considero países desarrollados, como Corea del Sur, Polonia y Chile, como porque a menudo no incluyen un país como Vietnam, que ha sido uno de los países de más rápido crecimiento en los últimos cinco años y que, estoy convencido, será también uno de los países de más rápido crecimiento en los próximos cinco años.

En términos amplios y sencillos, mi definición de país con mercado emergente es cualquier país que esté creciendo rápidamente, sea capaz de alimentar a su población y no esté aún muy desarrollado.

Aunque me centraré en la externalización tecnológica internacional, desde un punto de vista jurídico, las cuestiones generales que plantea la externalización de la fabricación de un botón de camisa en China son sorprendentemente similares a las cuestiones jurídicas que plantea la externalización de la escritura de un código de software complejo en la India.

En ambos casos, las cuestiones principales suelen girar en torno a:

Recibir la calidad a tiempo
Protección de la propiedad intelectual y la confidencialidad
Establecer un mecanismo adecuado de resolución de litigios

RIESGOS/BENEFICIOS

A la hora de decidir si externalizar o no, las empresas suelen sopesar los beneficios percibidos de la externalización frente a los riesgos percibidos.

Las ventajas de la externalización internacional.

Las ventajas percibidas de la externalización internacional suelen ser una o varias de las siguientes:

Costes reducidos
Encargar a una empresa externa los aspectos no esenciales del negocio
Mejor calidad/rendimiento operativo
Trabajadores las veinticuatro horas del día

Todas estas ventajas pueden obtenerse subcontratando en un país con mercado emergente, sobre todo los costes más bajos y la mano de obra 24 horas al día, 7 días a la semana.

Los riesgos de la externalización.

Pero, por supuesto, la externalización también entraña riesgos, como los siguientes:

Su proveedor hará un mal trabajo.

Su proveedor hará un mal trabajo, pero aún así esperará el pago completo.

Su proveedor le robará los datos.

Su proveedor le robará su Propiedad Intelectual.

Su proveedor le robará sus secretos comerciales.

Su proveedor venderá sus datos, su propiedad intelectual o sus secretos comerciales a uno de sus competidores.

Su proveedor utilizará sus datos, su propiedad intelectual o sus secretos comerciales para competir con usted.

Su proveedor le costará más de lo previsto a corto plazo debido a los costes de transición.

A largo plazo, su proveedor le costará más de lo previsto.

Su empresa perderá su ventaja innovadora porque otro está haciendo su trabajo clave.

El personal de su proveedor de mañana será diferente del personal de su proveedor de hoy.

La moral de su empresa se verá afectada negativamente por su externalización.

Demandar y cobrar daños significativos a su proveedor puede resultar difícil.

La política perjudicará al proyecto.

El precio variará debido a la fluctuación de las divisas.

La imposibilidad de conseguir visados perjudicará al proyecto.

La delincuencia perjudicará al proyecto.

Podrías enfrentarte a problemas de control de las exportaciones.

Podría enfrentarse a problemas relacionados con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA).

Podría verse atrapado en los problemas de legislación laboral de su proveedor.

Podrías quedar atrapado en la quiebra de tu vendedor.

Casi todos los riesgos anteriores están presentes incluso cuando subcontrata en su país, pero casi todos estos riesgos serán mayores cuando subcontrate en el extranjero, y casi todos estos riesgos serán aún mayores cuando subcontrate en un país con un mercado emergente.

Veamos algunos de estos riesgos y cómo el hecho de ir a un país con mercados emergentes los hace aún mayores.

Tomemos el primero: que tu proveedor haga un mal trabajo. Si subcontratas en un país con un idioma y una cultura muy diferentes, la posibilidad de que se produzca un error de comunicación aumenta considerablemente, y una mala comunicación puede hacer que tu proveedor haga un mal trabajo.

Puedo darle un ejemplo muy real de cómo esto puede ocurrir fácilmente, incluso si su empresa tiene grandes conocimientos lingüísticos. Hace unos años, mi bufete estaba llevando un pleito en China. Representábamos a una empresa estadounidense a la que una empresa rusa debía dinero y sabíamos que la empresa rusa enviaría su producto a Dalian (China). Mi bufete tiene abogados formados en Estados Unidos que hablan y escriben chino con fluidez y un abogado chino que también habla inglés y chino con fluidez, así que estábamos cubiertos.

Pusimos a nuestro principal abogado chino al frente del caso, y él y yo llevamos el asunto juntos. Su chino es tan bueno que en su día enseñó Derecho en la mejor facultad de Derecho de China, en chino. Entonces trajimos a una abogada de Dalian realmente buena para que nos ayudara en el caso y le preguntamos, tanto en inglés como en chino, si tendríamos que depositar una fianza para embargar el producto de la empresa rusa cuando llegara a China y nos dijo que "no". Transmití esta información a mi cliente y pensamos que habíamos terminado con ese asunto. Entonces, unas semanas más tarde y sólo unos días antes de que presentáramos nuestra denuncia, la abogada china nos dijo que nuestro cliente tendría que aportar unos 200.000 dólares en concepto de "contragarantía".

Simplemente no nos habíamos dado cuenta de que nuestro abogado de Dalian consideraba que una fianza era diferente de una contragarantía, porque la palabra "fianza" se utiliza normalmente para cubrir todo tipo de pagos requeridos en este tipo de situaciones. Por otro lado, nuestra abogada china dio por sentado que sabíamos desde el principio que tendríamos que depositar una "contragarantía" porque suponía que se exigían en todas partes.

Así que, aunque ambas partes hablaban bastante bien el idioma de la otra y aunque ambas partes eran abogados internacionales, se produjo un fallo de comunicación.

¿Pueden producirse fallos de comunicación en el ámbito nacional? Claro que pueden. . . . Pero son más probables cuando la lengua y la cultura son muy diferentes.

Hablemos un poco del cuarto de esta lista: el robo de la Propiedad Intelectual (PI). Los países con mercados emergentes no respetan la propiedad intelectual tanto como los países desarrollados. No hay forma de evitarlo.

En el siglo XIX, Estados Unidos, que podría decirse que era un país con un mercado emergente en aquella época, era famoso por sus infracciones de la PI. La observancia de la PI tiende a correlacionarse muy estrechamente con los ingresos porque los países no tienden a hacer cumplir las leyes de PI hasta que sus propias empresas nativas han empezado a crear su propia PI y a presionar con fuerza para que se haga cumplir la PI.

Cada año, el Departamento de Comercio de EE.UU. publica una lista de países que considera los peores infractores de la propiedad intelectual, y los siguientes países figuran en su lista de vigilancia prioritaria como los siete peores infractores de la propiedad intelectual:

Argentina
Chile
China
India
Indonesia
Rusia
Venezuela

REDUCIR LOS RIESGOS DE LA EXTERNALIZACIÓN

Entonces, ¿cómo puede proteger a su empresa de los riesgos de hacer negocios con una empresa de un país con mercados emergentes?
Hay tres formas principales, y todas son de vital importancia.

Diligencia debida sobre la empresa a la que piensa recurrir
Un buen contrato con la empresa que acabe utilizando
Control de calidad en todo momento

Obsérvese que sólo la segunda de estas tres es explícitamente legal. Voy a hablar de las dos primeras. No voy a hablar del control de calidad (CC) porque creo que la mayoría de las personas que tienen que ocuparse de esto saben más que yo.

Diligencia debida

Hablemos primero un poco de la diligencia debida.

Es absolutamente fundamental.

Ya he hablado bastante de varios países, pero en gran medida lo importante no es el país, sino la empresa con la que se hacen negocios.

En primer lugar, los países no suelen ser monolíticos. China, por ejemplo. En algunos aspectos, Shanghai se parece más a Nueva York que a una pequeña ciudad de una remota provincia china. Si tiene que demandar a una empresa china en China, será mejor que lo haga en Shanghái, donde es probable que el juez sea licenciado en Derecho por una de las mejores universidades y considere que su tarea es resolver con justicia. Si demanda a una empresa china en una provincia remota, las credenciales "legales" de su juez pueden consistir en una educación de cuarto grado y una prestigiosa medalla de guerra.

En segundo lugar, y lo que es aún más importante, la reputación de la empresa con la que se hacen negocios debe prevalecer sobre la reputación del país en el que tiene su sede esa empresa. Siempre les digo a mis clientes que, por muy bueno que sea el contrato que nuestros abogados internacionales redacten para ellos, y por muy bueno que sea el sistema judicial del país que vaya a hacer cumplir ese contrato, si usted firma un contrato con un delincuente, tiene casi garantizado que tendrá problemas. Por el contrario, si firma un contrato con una empresa que lo que más desea es hacer un buen trabajo para usted, con el fin de aumentar su reputación en todo el mundo, es casi seguro que las cosas le irán bien, independientemente del país en el que tenga su sede esa empresa.

Entonces, ¿qué diligencia debida debe aplicar?

La respuesta rápida y sencilla es que lo que sea apropiado en función del valor del contrato. Su diligencia debida en un acuerdo de externalización de treinta mil dólares debe ser muy diferente de su diligencia debida en un acuerdo de treinta millones de dólares.

Tienes que tomarte en serio tu diligencia debida, o ni te molestes en hacerlo. Por ejemplo, si tu posible empresa de subcontratación dice que hizo un buen trabajo para otra empresa, no te lo creas sin más. Compruébelo.

Hace unos años, una empresa estadounidense acudió a mí para demandar a una empresa china por haber suministrado un producto defectuoso. Cuando le pregunté por qué había elegido a esa empresa china en concreto, me dijo que lo había hecho porque "fulanito de tal" había recurrido a ella. Lo curioso es que "fulanito" había acudido a mí unos seis meses antes para demandar a la misma empresa china por un producto defectuoso.

Entonces pregunté a la empresa estadounidense si había consultado alguna vez a la primera empresa estadounidense sobre su satisfacción con la empresa china y me dijeron que "no". Dieron por sentado que la primera empresa estadounidense estaba satisfecha con la empresa china simplemente porque recurrían a ella. La segunda empresa estadounidense perdió cerca de un millón de dólares por esta suposición.

Siempre recomiendo ir a visitar la empresa con la que se está pensando hacer negocios, si es posible. Los negocios son los negocios y muchos de mis clientes me han contado lo sorprendidos que estaban de lo fácil que les resultaba distinguir las buenas empresas de las malas yendo a visitarlas, incluso en países en los que no hablaban ni una palabra del idioma.

Y no tenga miedo de presionar para obtener la información que cree que le será útil. Las empresas estadounidenses son a menudo reacias a que se las considere demasiado insistentes por miedo a dar muestras de desconfianza. Según mi experiencia, la empresa extranjera legítima agradece la oportunidad de demostrar su buena fe y suele hacer todo lo posible por conseguirle la información que busca. Por otro lado, la empresa extranjera ilegítima suele afirmar que lo que usted busca "nunca se ha hecho" en su país.

Esto significa que la forma en que la empresa extranjera reacciona a sus solicitudes de información puede ser uno de los mejores y más baratos indicadores del tipo de empresa que realmente es.

Para más información sobre la diligencia debida de las empresas extranjeras, le insto a consultar Due Diligence on Foreign Transactions.

Buenos contratos

Lo mismo puede decirse de los acuerdos de confidencialidad (NDA, por sus siglas en inglés), que casi siempre debes exigir a tu contraparte extranjera que firme antes de revelarle nada realmente importante. La forma en que su posible empresa de externalización gestione su petición de firmar un acuerdo de confidencialidad puede decirle mucho sobre quiénes son realmente.

Mi bufete de abogados ha redactado cientos de lo que llamamos acuerdos NNN (de no competencia, no circunvención, no divulgación) para China y sabemos lo que es aceptable para las empresas de ese país. Así que cuando redactamos uno para nuestros clientes y su contraparte china afirma "así no es como hacemos las cosas en China", les decimos a nuestros clientes que así es como se hacen las cosas en China y que la única razón que se nos ocurre para que la empresa china afirme lo contrario es que no quiere estar atada por un acuerdo de no divulgación porque planea robarle parte de su información.

De hecho, de cada 100 acuerdos NNN que hemos hecho para China, diría que unos 95 se aceptan sin cambios, 4 se aceptan con cambios razonables y uno se rechaza por no ser "a la china". En realidad, nos gusta más cuando la empresa china vuelve con sugerencias de cambios porque consideramos que eso significa que está muy preocupada por no firmar un contrato que no puede cumplir. Cuando una empresa así firma un contrato, lo hace con toda la intención de cumplirlo.

La mejor forma de protegerse contra muchos de los riesgos que he enumerado antes es tratarlos en el contrato. Las diferencias entre un contrato de externalización nacional y uno extranjero residen más en la forma en que debe redactarse el contrato que en las cuestiones que deben resolverse. En otras palabras, la mayoría de las cuestiones van a ser las mismas, tanto si se subcontrata en el ámbito nacional como en el internacional, pero las grandes diferencias en las leyes normalmente harán necesario que el contrato internacional se redacte de forma muy diferente al nacional.

¿Cuál es la ventaja de tener un contrato escrito con otra empresa?

La razón más habitual para firmar un contrato es tener algo con lo que poder demandar si algo sale mal.

En la mayoría de los casos, si usted se ve envuelto en un litigio por un contrato o porque alguien se ha apropiado de su propiedad intelectual, ya ha perdido. Esto es especialmente cierto en los litigios relacionados con acuerdos de subcontratación.

La segunda razón para tener un contrato es disponer de un plan mutuamente acordado que establezca lo que se espera de las partes. Esto significa que un contrato bien redactado no sólo le permite prevalecer en el pleito que espera que nunca llegue a producirse, sino que también le ayuda a evitar problemas con su empresa de externalización extranjera. Por lo tanto, el contrato ayuda a que el proyecto se desarrolle sin problemas y eso contribuye a disminuir las posibilidades de que una disputa requiera un litigio.

Entonces, ¿qué debe tener en cuenta en su contrato de externalización internacional?

Lo primero que debe hacer es asegurarse de que lo que piensa hacer es legal. No estoy bromeando. Lo que es legal aquí puede no serlo allí, y eso hay que saberlo. Tuvimos una empresa estadounidense muy sofisticada que acudió a nosotros después de haber gastado medio millón de dólares en una empresa de estudios de mercado que le había dicho que el mercado chino estaba maduro exactamente para lo que esta empresa estadounidense planeaba hacer en China. Esta empresa estadounidense acudía a nosotros para que le ayudáramos con su acuerdo de subcontratación con una empresa china que se encargaría de crear y alojar su sitio web chino y también para que constituyéramos su empresa en China.

Se sintieron muy descontentos cuando les dijimos que China prohíbe a las empresas extranjeras operar por su cuenta en el mismo negocio que pensaban iniciar.

En cuanto al contrato en sí, siempre insisto en que los contratos internacionales casi siempre requieren mucha más especificidad que los contratos nacionales. Los tribunales de los países con mercados emergentes tienden a ser buenos a la hora de hacer cumplir contratos sencillos y claros en los que las normas de incumplimiento son objetivas y en los que la sanción requiere poco análisis. No suelen ser buenos haciendo contratos para las partes, como es habitual en el sistema jurídico estadounidense. En Estados Unidos, demandar por un contrato verbal o escrito en una servilleta puede salir bien. No crea que será así en un país con un mercado emergente, donde el hecho de que el contrato no esté sellado puede impedirle demandarlo.

Por lo tanto, es esencial que redacte su contrato con una empresa de un mercado emergente de tal manera que produzca un buen resultado para usted en cualquier tribunal en el que se encuentre. No querrá basar su caso judicial en un país con mercados emergentes en un complejo conjunto de correos electrónicos, comunicaciones orales y prácticas a lo largo del tiempo.

Una mayor especificidad en el contrato no sólo tiene sentido para los tribunales extranjeros, sino también para el propio proyecto de externalización. Las diferencias culturales y lingüísticas entre usted y su empresa de externalización extranjera sólo aumentan la probabilidad de que ambos entiendan de forma diferente lo que está implícito en su acuerdo.

Por estas mismas razones, suelo intentar evitar palabras como "razonable" o "mejores esfuerzos" en los contratos que redacto para países extranjeros. Lo que es "razonable" en Saigón puede ser muy distinto de lo que es "razonable" en Seattle. Esto es especialmente cierto cuando se trata de calidad. En Sri Lanka, puedes pagar 45 céntimos por una camiseta que se estropeará al lavarla una vez. Así las cosas, está bastante claro que lo que constituye una calidad razonable para una camiseta difiere entre Sri Lanka y Estados Unidos, y no hay razón para pensar que no habrá diferencias similares con otros productos y servicios.

Hace muchos años, oí la historia de un estadounidense que alquilaba un apartamento en Shanghai. Sea esta historia cierta o apócrifa, ilustra tan bien cómo los jueces y árbitros chinos ven los contratos que realmente no importa si sucedió o no. Y, por extensión, también es una buena historia para ilustrar cómo los jueces y árbitros de los mercados emergentes podrían ver su contrato.

El apartamento que alquilaba este estadounidense era muy bonito y tenía una silla de oficina muy cara: los apartamentos de lujo en China se alquilan casi siempre completamente amueblados. Un día, la silla se rompió y quedó inservible, y el inquilino estadounidense no paraba de pedir al casero chino que se la cambiara. Pero eso no ocurría.

Llegó el momento de renovar el contrato de arrendamiento y el estadounidense se negó a hacerlo a menos que el propietario pusiera por escrito que sustituiría la bonita silla de oficina. El casero accedió y, una vez firmado el nuevo contrato, vino y colocó una silla plegable de metal de 2 dólares.

¿Qué ocurriría en Estados Unidos si este inquilino demandara al propietario por no haberle sustituido la silla de oficina por algo bastante comparable?

Es casi seguro que el inquilino ganaría porque el tribunal incluiría en el contrato de arrendamiento la cláusula de que la silla de sustitución tiene que ser una buena silla de oficina como la que sustituye. ¿Qué pasaría si el inquilino demandara al propietario ante un tribunal chino?

El arrendador ganaría casi seguro, porque si quieres algo en tu contrato en China, más vale que lo pongas.

¿Por qué es relevante esta historia de la silla? Porque las empresas estadounidenses no suelen poner suficiente empeño en sus contratos con empresas extranjeras. En lugar de ello, se limitan a suponer que los tribunales o los árbitros sabrán qué pretendían las partes y reescribirán sus contratos en consecuencia. Pero en China no funciona así. Y tampoco funciona así en Rusia, Vietnam, Corea, Turquía ni en ningún otro país con mercados emergentes que yo conozca.

No hace mucho, una empresa estadounidense acudió a mí tras haber recibido un gran cargamento de bolsas para portátiles que no eran lo bastante resistentes para sostener un ordenador portátil. Llamamos al fabricante chino para que nos devolviera el dinero, y nos dijeron que si nuestro cliente quería una bolsa lo bastante resistente como para sostener un portátil, debería haber pagado 50 céntimos más por una bolsa que realmente pudiera hacerlo. La empresa estadounidense debería haber especificado en su contrato que quería una bolsa que aguantara x número de kilos.

La indemnización por daños y perjuicios es otra diferencia entre Estados Unidos y el típico país de mercado emergente y, por lo tanto, otro asunto que debe considerar abordar en su contrato.

Mi hija mayor estudió en Saigón y, cuando cogía un taxi, se empeñaba en hablar con los taxistas para mejorar su vietnamita. Los taxistas siempre hablaban de su deseo de ir a Los Ángeles, donde ganarían 4.000 dólares al mes, en vez de los 400 o así que ganaban en Saigón. Cuando mi hija les explicó que un estudio en Los Ángeles les costaría 1.500 dólares al mes y que comer fuera costaba 15 dólares, literalmente no la creyeron. No podían entender esas cifras.

Cuando mi hija iba al mercado de Ben Than, en Saigón, a comprar un bolso, el vendedor solía empezar pidiendo 100 dólares por un bolso que mi hija acababa comprando por 5 o 6 dólares. ¿Por qué pide 100 dólares? Porque de vez en cuando un turista occidental lo compra por 50 dólares.

Si acude a los tribunales en Vietnam o en un país típico de mercados emergentes, se encontrará con algo muy parecido en lo que respecta a sus cifras de daños.

Supongamos que usted es un banco y ha contratado a una empresa vietnamita para que le escriba un programa informático. Paga 500.000 dólares a la empresa vietnamita y el software llega con tres meses de retraso y funciona, pero tiene errores. Entonces, demanda a la empresa vietnamita y le reclama 3 millones de dólares por lucro cesante y por el tiempo que su empresa tuvo que dedicar a arreglar el software para que funcionara perfectamente.

¿Qué pasará con su caso en un tribunal vietnamita?

Es casi seguro que el juez no le concederá los 3 millones de dólares que solicita. El juez verá esa cifra como el equivalente a la bolsa de 100 dólares, ¿y por qué no? Además, el juez va a pensar que usted ya se ha ahorrado una fortuna por haber hecho el trabajo en Vietnam, así que es poco probable que sienta mucha simpatía por usted. Pero es probable que el juez simpatice con la empresa vietnamita, porque cree que se ha esforzado al máximo, pero que está aprendiendo a gestionar proyectos tan grandes. Es probable que el juez simpatice con la empresa vietnamita porque pensará que usted no se ha esforzado lo suficiente por resolver sus problemas con la empresa vietnamita antes de demandar. Y resolverlo con la empresa vietnamita implicaría darle mucho más tiempo para solucionar los problemas.

En Estados Unidos siempre decimos que "el tiempo es oro". No piensan así en lugares como Vietnam y Sri Lanka, donde el tiempo no es más que una oportunidad para arrojar más trabajadores baratos al problema.

Así, su caso de 3 millones de dólares en Vietnam podría valer sólo 80.000 dólares si lo gana.

¿Qué puede incluir en su contrato para obtener más por daños y perjuicios?

¿Qué tal si incluyes en tu contrato que puedes demandar a tu proveedor vietnamita en Estados Unidos? Conseguirías fácilmente tus 3 millones de dólares si pudieras demandarles allí, ¿verdad? Pues no. Si demanda aquí, es muy posible que obtenga una sentencia estadounidense por 3 millones de dólares, pero ¿podrá cobrarlos alguna vez? Vietnam, China, Rusia, incluso Japón: ninguno de esos países aceptará sin más una sentencia estadounidense y la convertirá en una sentencia nacional en esos países de modo que usted pueda ejecutarla contra su vendedor allí.

Mi bufete recibe constantemente llamadas de abogados estadounidenses que quieren contratarnos para cobrar una sentencia estadounidense que han recibido contra empresas chinas. Por lo general, los abogados estadounidenses han cobrado a sus clientes una suma bastante justa y piensan que lo único que les queda por hacer es llevar esa sentencia a un tribunal chino. Allí, piensan, conseguirán que su sentencia estadounidense se convierta automáticamente en una sentencia china y entonces cobrarán su dinero.

Pero no funciona así. La sentencia de Estados Unidos tiene un valor prácticamente nulo en China, y en la mayoría de los demás lugares del mundo.

De hecho, a las empresas chinas les encanta que se les exija litigar en Estados Unidos, porque saben que sus propios tribunales no ejecutarán contra ellas ninguna sentencia que usted obtenga. E incluso si más tarde se da cuenta de que demandar en Estados Unidos no es lo más adecuado y decide demandar a la empresa china en China, es casi seguro que el tribunal de ese país desestimará su caso por estar en la jurisdicción equivocada porque usted firmó un contrato por el que se comprometía a demandar en Estados Unidos.

Por lo tanto, hay que tener mucho cuidado de no redactar un contrato que, en esencia, impida demandar por él. Y, por supuesto, en el lado opuesto, si en su contrato pone Estados Unidos como jurisdicción para los litigios, la empresa extranjera puede demandarle fácilmente aquí mismo.

El arbitraje suele ser la mejor opción y en muchos casos debe figurar en el contrato. Casi todos los países son signatarios de la Convención de Nueva York sobre Sentencias Arbitrales, lo que significa que ejecutarán las sentencias arbitrales estadounidenses y extranjeras.

Pero el arbitraje tiene sus deficiencias y a veces es mejor recurrir a un tribunal extranjero para resolver los litigios. Por ejemplo, si lo que más teme es que su empresa de subcontratación se apropie de su propiedad intelectual o de sus secretos comerciales, la mejor y más rápida forma de evitarlo suele ser a través de los tribunales del país en el que tiene su sede su empresa de subcontratación. A menudo, la elección de la jurisdicción se reduce a averiguar qué es lo peor que podría ocurrirle y, a continuación, elegir la mejor jurisdicción para resolverlo.

Otra posible solución al problema del software bancario que he descrito antes es incluir en el contrato una cláusula de indemnización por daños y perjuicios en la que se especifiquen exactamente los daños y perjuicios en caso de que el software llegue tarde y también los daños y perjuicios en caso de que presente errores, aunque habrá que definir qué significa tarde y qué significa errores. Pero no pongas tres millones de dólares como indemnización por daños y perjuicios; si lo haces, es probable que el tribunal haga todo lo posible para no tener que dictar sentencia por esa cantidad. Ponga 300.000 dólares y puede que lo consiga. Mejor aún, si tu empresa de subcontratación extranjera cree que podrías conseguir 300.000 dólares, te habrás posicionado bien para conseguir el software a tiempo y sin errores.

A menudo tiene sentido incluir requisitos de personal en su contrato de externalización en el extranjero. Los países con mercados emergentes experimentan un rápido crecimiento y, con él, es habitual que se produzcan rápidos cambios de empleo, lo que probablemente no sea bueno para su proyecto de externalización. Una forma de tratar de solucionar esto es incluir en el contrato un porcentaje de retención que la empresa de externalización extranjera debe cumplir para evitar una penalización u obtener una bonificación. Puedes ser aún más específico y hacer una lista de las diez personas clave y establecer una penalización si alguna de esas diez se marcha.

También debe tener en cuenta la posibilidad de que se produzcan fluctuaciones monetarias en el futuro y pensar qué debe incluir en su contrato de externalización para protegerse de ello.

En 1995, un cliente mío muy sofisticado de Fortune 100 vendió un producto muy caro a una empresa coreana por tres pagos anuales de "3,5 millones de dólares/2.700 millones de wones coreanos". Cuando la empresa coreana tenía que hacer su último pago en 1998, su pago de 2.700 millones de wones coreanos sólo valía alrededor de 1,7 millones de dólares, no los 3,5 millones de dólares que la empresa americana había esperado. La empresa estadounidense (que había recurrido a su abogado interno, y no a mi bufete, para redactar este contrato) acudió a mí para ver si podía reclamar a la empresa coreana los aproximadamente 2 millones de dólares de déficit que había sufrido debido estrictamente a la devaluación del won coreano, sobre todo durante la crisis asiática de 1997. Como el contrato no especificaba si los pagos debían efectuarse en dólares o en won, y como parecía prever que la empresa coreana pagaría en cualquiera de las dos divisas, decidimos que lo mejor para esta empresa americana era dejarse llevar por la experiencia.

Una forma habitual de tratar los problemas de divisas en los acuerdos internacionales de externalización es aumentar o reducir la comisión de externalización en la mitad del porcentaje de cambio de la divisa. En otras palabras, las dos partes se reparten la fluctuación por la mitad. Pero si se va a hacer esto, hay que tener puntos de referencia claros en términos de lo que valen las divisas y en términos de cuándo se medirá su valor. La clave está en pensar en las cuestiones monetarias antes de redactar el contrato y preverlas en el mismo, o no, en función de lo que más le convenga.

La protección de la propiedad intelectual es siempre importante, sobre todo cuando se destina al extranjero o se crea en él. Cada país tiene sus propias leyes que rigen los derechos de propiedad intelectual dentro de sus fronteras y esas leyes pueden ser muy variadas, tanto entre países como entre patentes, marcas y derechos de autor.

Todo tipo de activos de PI -secretos comerciales, marcas, diseños industriales, patentes, derechos de autor- pueden estar implicados en su relación de subcontratación y la mejor manera de proteger esos activos es mantenerlos aquí mismo, en Estados Unidos.

Pero eso no siempre es práctico y no siempre tiene sentido desde el punto de vista empresarial.

Si va a "prestar" su propiedad intelectual a una empresa extranjera, debe dejar claro en el contrato lo que le pertenece. No le va a servir de nada alegar dentro de unos años que "todo el mundo sabía que nos pertenecía". También debería pensar en registrar esa propiedad intelectual en el país al que la va a enviar. Registrarla aquí, en Estados Unidos, no es registrarla "allí", sobre todo cuando se trata de patentes y marcas.

Tendrá que conocer y comprender la legislación sobre propiedad intelectual del país con el que esté tratando. Poner en su contrato que la PI desarrollada por su empresa de subcontratación extranjera le pertenece a usted no va a ayudarle mucho si, en virtud de la legislación del país con el que está tratando, la PI desarrollada en realidad pertenecerá a los empleados o contratistas independientes que trabajaron en ella, en lugar de a la empresa con la que usted tiene un contrato.

Las cuestiones internacionales de propiedad intelectual son casi siempre complicadas, y no ayuda que puedan variar tanto de un país a otro.

¿Y si al final tiene que demandar a su proveedor de subcontratación en su país de origen? ¿Está todo perdido? Puede que no.

La corrupción es un factor mucho más importante en los países con mercados emergentes que en Estados Unidos y es algo que su empresa va a tener que abordar, sobre todo desde que el gobierno estadounidense ha intensificado la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) en los últimos años.

Tendrá que tener especial cuidado al tratar con empresas de países comunistas. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos se aplica a los pagos a funcionarios del gobierno, y en China, Vietnam y Camboya hay muchos funcionarios en las empresas debido a la naturaleza de sus sistemas económicos. Pagar a un empleado no gubernamental también puede meter a su empresa en un buen lío -o a usted en la cárcel-, porque la mayoría de los países tienen sus propias leyes que prohíben este tipo de cosas.

No conozco ningún país en el mundo que tenga una defensa del tipo "pero todos los demás también lo hacían".

A menudo oigo a la gente decir que los contratos en tal o cual país no valen ni el papel en el que están impresos debido a la corrupción. Esto es casi siempre falso.

Tomemos el ejemplo de Rusia, el país con los jueces más corruptos que he visto. Pero incluso allí, la corrupción tiene límites muy definidos. Tengo un amigo abogado en Rusia que me dice que aproximadamente la mitad de los jueces de su ciudad son corruptos (y él sabe exactamente cuáles lo son y cuáles no). ¿Merece la pena tener un buen contrato si tus probabilidades de conseguir a alguien que lo haga cumplir son sólo del 50%? Sí, y he aquí por qué.

En primer lugar, voy a suponer que no vas a querer meterte en el negocio de pagar sobornos. Y en eso, mi único consejo es que nunca jamás lo hagas.

La ciudad rusa de mi amigo es probablemente más corrupta que la mayoría de las otras ciudades rusas con fuerte externalización e incluso si tus posibilidades de obtener una audiencia justa en tu caso en Rusia son sólo del 50%, eso es lo suficientemente alto como para justificar tener un contrato real.

Pero aunque le toque un juez corrupto, le irá mucho mejor con un buen contrato de su parte. Se lo explicaré.

Supongamos que demanda a su contraparte rusa por un millón de dólares. ¿Debería seguir adelante con el caso si le asignan uno de los jueces corruptos? Por supuesto que sí. Si usted tiene un gran contrato y debe prevalecer claramente, a su contraparte rusa le va a costar mucho dinero pagar al juez para que falle a su favor. Incluso los jueces corruptos de un país con corrupción endémica no quieren ser vistos como corruptos. Si es evidente que usted debería haber ganado el caso, al juez del tribunal inferior le preocupará mucho parecer ante el tribunal de apelación que ha sido comprado y pagado.

Así que ahora probablemente estés diciendo, "bueno, eso es genial, me está diciendo que demande para que la empresa rusa tenga que pagar a algún juez ruso un montón de dinero, pero aún así voy a perder mi millón de dólares". No tan rápido. Si la empresa rusa va a tener que pagar al juez 300.000 dólares para evitar pagarle a usted 1 millón de dólares, y si la empresa rusa va a tener que arriesgarse a ir a la cárcel por soborno además de haber hecho el pago, y quizás lo más importante, si la empresa rusa va a tener que arriesgarse a perder el caso en el Tribunal de Apelaciones (y ese tribunal suele estar formado por al menos 3 jueces y suele estar en otra ciudad), ¿no cree que preferiría pagarle 500.000 dólares a pagar 300.000 dólares a un juez y arriesgarse a pagar el millón encima si pierde en apelación?

Y ya sé que 500.000 dólares no es el millón que te debían, pero es mucho mejor que cero. En otras palabras, incluso donde la corrupción es rampante, es mejor tener un buen contrato.

He aquí cómo les fue a algunos de los países más destacados por la externalización en el índice de corrupción más citado y probablemente mejor considerado, Transparencia Internacional, clasificado como el de mayor corrupción de entre 180 países