A muchas empresas estadounidenses (al menos fuera de California, donde los acuerdos de no competencia de los empleados suelen considerarse inválidos) les encantan los acuerdos de no competencia y los utilizan de forma habitual con la mayoría de sus empleados (a veces con todos). Por lo general, un acuerdo de no competencia o una cláusula de no competencia en un contrato de empleado establece que el empleado no puede trabajar para uno de los competidores del empleador y/o dedicarse al mismo negocio que el empleador.
Finalidad y uso de los acuerdos de no competencia
Un acuerdo de no competencia es un contrato por el que una de las partes se compromete a no competir con la otra. Estos acuerdos reducen la probabilidad de que alguien utilice la información que usted le proporciona para competir contra usted. Los acuerdos de no competencia son habituales entre las empresas occidentales y sus empleados más importantes, y es común que esas empresas occidentales quieran acuerdos similares con sus empleados establecidos en China.
Elementos clave de un acuerdo de no competencia bien redactado en China
Un acuerdo o cláusula de no competencia bien redactado en China suele limitarse a un periodo de tiempo determinado tras el cese del empleado y, por lo general, a una zona geográfica. A modo de ejemplo: si tiene un pequeño restaurante de sushi en Peoria, Illinois, una cláusula de no competencia bien redactada con su chef de sushi podría prohibirle trabajar como chef en otro restaurante de sushi en un radio de 25 millas durante un año. Una cláusula de no competencia mal redactada podría prohibirle hacer cualquier cosa en el sector de la alimentación en cualquier parte del mundo durante los próximos cinco años.
Por razones obvias, los tribunales son reacios a aplicar acuerdos de no competencia demasiado amplios porque no es justo ni correcto impedir que alguien se gane la vida con su profesión u oficio, especialmente cuando hacerlo no supone una amenaza real para nadie. Las leyes chinas sobre no competencia no son tan diferentes en este punto, pero sí en otros.
Legislación china sobre acuerdos de no competencia
La Ley de Contratos Laborales de China permite específicamente a los empresarios incluir cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo de sus empleados, pero estas cláusulas sólo son válidas si se cumple todo lo siguiente:
Sólo algunos empleados de China pueden estar vinculados por acuerdos de no competencia. Los acuerdos de no competencia de los empleados suelen limitarse a los altos directivos, los técnicos superiores y otro personal que tenga obligaciones de confidencialidad. Por "alta dirección" se entiende normalmente una persona de nivel directivo que tiene acceso a información confidencial de la empresa. Un técnico superior suele ser alguien que se dedica a la investigación y el desarrollo tecnológico y que tiene acceso a información tecnológica de la empresa. La obligación de confidencialidad de un empleado se determina caso por caso teniendo en cuenta todos los hechos relevantes, incluidos los siguientes:
- La retribución del trabajador
- Cargo del empleado
- Responsabilidades del empleado
- La probabilidad de que el empleado acceda a información confidencial y la utilice
- Si el empleado ha firmado un acuerdo de confidencialidad con su empleador
La duración de la cláusula de no competencia es de dos años o menos. La legislación laboral china suele limitar los periodos de no competencia de los empleados a un máximo de dos años a partir de la fecha de finalización o rescisión del contrato de trabajo.
Usted compensa a su empleado por no competir. La legislación china exige que los empresarios compensen a sus empleados por comprometerse a no competir durante todo el período de no competencia posterior a la contratación, y no pagar esta compensación obligatoria dejará al empleado en libertad para competir. Por lo tanto, lo mejor es establecer una cláusula de indemnización por no competencia que especifique cuánto pagará o cómo se calculará el importe de la indemnización. Si no existe un acuerdo por escrito sobre la cuantía de la compensación del empleado por no competir, el empresario debe pagar al empleado el 30% del salario mensual medio del empleado en los doce meses anteriores a la rescisión, o el salario mínimo local, si éste es superior. Sin embargo, como ocurre con casi todo lo relacionado con la legislación laboral china, existen diferencias locales en cuanto a la cuantía exigida para la compensación por no competir. Véase Contratos de trabajo en China: La localización es clave.
Tenga en cuenta de nuevo que para que el acuerdo de no competencia siga siendo válido después de que el empleado haya dejado la empresa, éste debe seguir recibiendo una remuneración de la empresa. En otras palabras, el empleado debe cobrar por no competir.
Determinación de la indemnización por no competencia
¿Cuánto debe pagar el empresario al empleado durante el periodo de no competencia? Solíamos aconsejar a nuestros clientes que incluyeran esta cantidad en el contrato y que oscilara entre el 30 y el 50% del salario del empleado, dependiendo sobre todo de la localidad. Pero el Tribunal Supremo de China emitió algunas orientaciones a nivel nacional sobre estos pagos y la indemnización mensual de un empleado despedido suele ser al menos el 30% del salario mensual medio del empleado durante el año anterior, o el salario mínimo legal local, el que sea más alto. Este 30% debe considerarse el mínimo; los empleados pueden negociar una cantidad superior al firmar sus contratos de trabajo.
Solíamos decir a nuestros clientes que "bien podrían" incluir una cláusula de no competencia en sus contratos de trabajo con sus empleados de alto nivel, ya que serían libres de retirarse de cualquier pago tras la rescisión si así lo deseaban. Sin embargo, desde que el Tribunal Supremo de China ha dictaminado que los empresarios son libres de rescindir una cláusula de no competencia, pero al hacerlo deben pagar una indemnización de tres meses, ahora solemos aconsejar a nuestros clientes que se lo piensen más y mejor antes de limitarse a incluir cláusulas de no competencia.
Precedencia de los acuerdos y variaciones locales
De conformidad con la Interpretación Judicial IV del Tribunal Popular Supremo sobre varias cuestiones relativas a la aplicación de la ley en la resolución de litigios laborales ("Interpretación Judicial IV"), si existe un acuerdo entre un empleador y un empleado sobre la indemnización post-empleo por una cláusula de no competencia, prevalece su acuerdo. Si el acuerdo no especifica la cuantía de la indemnización por la cláusula de no competencia, el empresario debe abonar al trabajador una indemnización equivalente al 30 % del salario mensual medio del trabajador en los 12 meses anteriores a la rescisión, o al salario mínimo local, si éste fuera superior.
Antes de la Interpretación Judicial IV, no existían directrices legales (aparte de la Ley de Contratos Laborales, que no dice gran cosa) sobre la norma de la indemnización por no competencia, y los locales abordaban esta cuestión elaborando sus propias normas. Por ejemplo, Shanghai solía sostener que si no había acuerdo sobre la cuantía de la indemnización post-empleo, el empresario tenía que pagar al empleado entre el 20% y el 50% de su último salario mensual. En Jiangsu, la norma era diferente: la indemnización anual por no competencia tenía que ser al menos un tercio del salario anual que el empleado recibía del empresario durante los 12 meses anteriores a dejar el empleo. Aunque se supone que la Interpretación Judicial IV sustituye a todas las normas locales, es aconsejable consultar a las autoridades competentes para averiguar cuál es exactamente su norma, ya que aún encontramos ocasionalmente diferencias locales.
Ejecutabilidad de los acuerdos de no competencia en los tribunales chinos
Una lectura literal de la Interpretación Judicial IV significaría que incluso si el importe de la compensación acordada en un pacto de no competencia entre un empresario y un empleado es inferior al salario mínimo local, sigue siendo válido y ejecutable, porque la regla del 30% sólo se aplica cuando el pacto de no competencia no especifica la compensación. Pero los ex empleados también podrían alegar que cualquier cantidad inferior al salario mínimo es injusta y contraria al orden público, por lo que no debería aplicarse. Algunos municipios que se han enfrentado a este argumento, entre ellos Shanghai, han defendido la "libertad de contratar" y han fallado en contra del ex empleado mal pagado.
Los acuerdos de no competencia en la práctica
Los acuerdos de no competencia de empleados en China son jurídicamente complicados y las empresas extranjeras se queman constantemente con ellos. Por ejemplo, si usted, como empresario, acuerda una cláusula de no competencia de, digamos, dos años (el período máximo de no competencia que puede imponer la legislación china), debe pagar a su exempleado durante los dos años siguientes a su marcha, y esto es así aunque ya no le interese que el empleado compita con usted; de lo contrario, estará incumpliendo su contrato con el que ahora se ha convertido en su exempleado. Según nuestra experiencia, aproximadamente la mitad de las veces es mejor que los empresarios extranjeros no recurran en absoluto a la cláusula de no competencia posterior a la contratación. El truco está en averiguar en qué mitad se encuentra su empresa.
Redacción de cláusulas claras de no competencia
Otra clave de los acuerdos de no competencia de empleados en China es redactar las cláusulas de no competencia (en chino, por supuesto) de forma clara y fácil de entender para que su empleado no pueda alegar confusión y para que la indemnización por no competencia especificada no desencadene una tasa de indemnización por defecto.
Ejecutabilidad de los acuerdos de no competencia en los tribunales chinos
En los últimos años, nuestros abogados especializados en derecho laboral en China han observado una tendencia a que los tribunales de las principales ciudades comerciales del país apliquen estrictamente las cláusulas de no competencia contractuales, incluso cuando la indemnización por no competencia en el contrato de trabajo es muy baja. No obstante, aconsejamos a nuestros clientes que establezcan una indemnización por no competencia al menos superior al salario mínimo local para minimizar la probabilidad de que tengan que defender sus indemnizaciones por no competencia ante un tribunal chino.
China permite imponer sanciones contractuales a los empleados que incumplan sus acuerdos de no competencia. Los acuerdos de no competencia de los empleados son uno de los pocos casos en los que los empresarios chinos pueden imponer una sanción a sus empleados. Esto puede hacerse con una cláusula contractual de daños y perjuicios que exija al empleado el pago de una cantidad específica por daños y perjuicios por incumplir la cláusula de no competencia. Pero para que la indemnización por daños y perjuicios sea efectiva, debe ser razonable. Si un tribunal u organismo arbitral chino determina que la indemnización por daños y perjuicios es demasiado elevada, reducirá esa cantidad o incluso la eliminará por completo. Para conocer las dificultades inherentes a la determinación de una cuantía adecuada por daños y perjuicios contractuales, véase On the Importance of Contract Damages in China Contracts.
Alcance geográfico admisible de la no competencia de empleados en China. El ámbito geográfico de la no competencia del empleado también debe ser "razonable". Los tribunales y órganos arbitrales chinos tienen en cuenta todo tipo de hechos a la hora de determinar si el ámbito geográfico de una cláusula de no competencia de un empleado es razonable, incluidos el puesto del empleado, el ámbito y el tamaño de la empresa y el sector.
Los tribunales chinos no suelen anular las cláusulas de no competencia únicamente porque su ámbito geográfico sea demasiado amplio, sino que suelen limitarse a reducirlo. Dado que es casi imposible ampliar el alcance de la cláusula de no competencia de un empleado en los tribunales, solemos aconsejar a nuestros clientes que sus acuerdos de no competencia sean geográficamente amplios, pero no tanto como para que el tribunal se eche las manos a la cabeza y lo anule todo.
Los empresarios no pueden rescindir anticipadamente un acuerdo de no competencia de un empleado. Los empresarios chinos no pueden rescindir unilateralmente un acuerdo de no competencia sin ser sancionados, y los empresarios que lo hagan durante el periodo de no competencia deben pagar al empleado tres meses adicionales de indemnización por no competencia por la rescisión anticipada.
Los empleadores deben pagar la indemnización por no competencia exigida. Un empleado chino puede rescindir unilateralmente un acuerdo de no competencia si su empleador no ha efectuado los pagos de la compensación por no competencia exigida durante tres meses o más, siempre que el empleado haya cumplido sus obligaciones de no competencia. En otras palabras, si quiere que su acuerdo de no competencia siga en vigor, debe pagarlo.
