Contratos en China: Lo bueno y lo malo

Nuestros abogados especializados en derecho mercantil chino ven cada mes entre 5 y 10 contratos redactados por terceros. A menudo nos los envía un cliente potencial o real que quiere que revisemos y modifiquemos su contrato o que determinemos cómo le iría si presentara una demanda por incumplimiento de contrato. Otras veces, los recibimos simplemente porque nuestro bufete está en una de las partes de un acuerdo revisando un contrato redactado por la otra parte.

Lo primero que hago cuando me dan un contrato para revisar es dedicar un par de minutos a hojearlo para hacerme una idea de si es viable o no. Por viable me refiero a si puede revisarse para que funcione o si tiene tantos defectos que sería más rápido, barato y sencillo desecharlo y empezar de nuevo. Últimamente, en nuestras revisiones rápidas de contratos encontramos un número cada vez mayor de contratos que no sólo están horriblemente escritos, sino que son un grito de fraude.

Aproximadamente la mitad de las veces, los contratos que vemos -con cambios- funcionan. La siguiente es una amalgama de correos electrónicos que solemos escribir a los clientes que quieren que "transformemos en China" un contrato de distribución internacional bien redactado:

Hemos examinado su contrato estándar de distribución internacional y, sin duda, es viable; nos resultará más rápido y sencillo modificar su acuerdo actual que empezar de nuevo y redactar uno nuevo.

Basándonos en nuestro rápido vistazo a su contrato de distribución, le recomendamos que, entre otras cosas, haga lo siguiente:

1. Elimine las disposiciones que no funcionan en China, incluida la cláusula de exención de garantía y la cláusula de exención de responsabilidad por daños indirectos.

2. Discuta con usted la eliminación de varias disposiciones que rara vez tienen sentido para China, como la disposición de seguro obligatorio y la disposición de indemnización mutua.

3. Sustituya las disposiciones sobre información confidencial por disposiciones N NN que funcionen para China. En realidad, esto es más complicado de lo que parece, ya que es absolutamente fundamental que las protecciones de su NNN se adapten específicamente a su situación individual y a sus necesidades en materia de propiedad intelectual, secretos comerciales y confidencialidad.

4. Discuta con usted algunas disposiciones de este contrato que no están claras o no tienen sentido.

5. 5. Centrar todo el contrato en China. Esto incluirá probablemente que el idioma oficial sea el chino y que lo redactemos de nuevo en chino. También es probable que cambiemos la ley aplicable por la ley china y el lugar de celebración por el tribunal u organismo arbitral chino apropiado. También es probable que queramos prescindir de la disposición que exige discusiones y luego mediación antes de presentar cualquier demanda. Este tipo de disposición puede sonar bien en teoría, pero nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales nos dicen que en la vida real estas disposiciones sólo aumentan los honorarios de los abogados y retrasan la resolución.

6. Trabajaremos con usted para solucionar algunas incoherencias. Por ejemplo, en un lugar las condiciones de envío figuran como FOB, pero en otro lugar dice EXW.

Cuando reviso rápidamente un contrato con China -o lo que se presenta como un contrato con China-, suelo fijarme primero en las siguientes tres cláusulas básicas y requeridas casi universalmente, porque si estas cláusulas no están incluidas o no están redactadas de forma que revelen sofisticación internacional, las probabilidades de que el contrato no sea viable son abrumadoras.

1. El pago. Por razones obvias, las condiciones de pago son fundamentales y muchos (la mayoría) de los litigios tienen su origen en este aspecto. ¿Establece el contrato cómo deben determinarse los pagos y cuándo y cómo deben efectuarse? ¿Establece la moneda en la que debe efectuarse el pago? Soy partidario de comprobar esto porque durante la crisis asiática de hace una década, nuestro equipo de litigios internacionales se ocupó de casos en los que las empresas perdieron enormes sumas debido a contratos que no protegían contra los riesgos cambiarios.

2. Rescisión. He visto contratos que obligan a rescindirlos en un año y, con la rescisión, la empresa china es libre de utilizar la propiedad intelectual de la empresa extranjera e incluso de vender el producto de la empresa extranjera a los clientes de la empresa extranjera. No es una buena idea. También he visto muchos contratos sin fecha de rescisión y sin disposiciones que permitan la rescisión. ¿De verdad quieres que la empresa china XYZ sea tu distribuidor exclusivo en China para siempre, por muy mal que venda tus productos o servicios? ¿Quién paga qué en caso de rescisión?

3. Resolución de litigios: Jurisdicción, elección de la ley, lengua oficial. Tardamos 30 segundos en determinar si estas disposiciones tienen sentido o no. Una disposición que exige la aplicación de la ley británica a un arbitraje en Ginebra que se va a llevar a cabo en chino (sí, lo hemos visto) es un ejemplo de una disposición que no tiene ningún sentido.

Estas disposiciones pueden marcar la diferencia entre un contrato chino que funciona y otro que no. Véase Contratos con China: Hágalos cumplir o no se moleste.