Cuando el Congreso aprobó la Ley Agrícola de 2018, ¿pretendía legalizar los productos intoxicantes del cáñamo? Si lo hizo, ¿por qué no se limitó a legalizar la marihuana? Y ¿por qué no abordó la fabricación o venta de productos de cáñamo intoxicantes?
Creo que la respuesta a todas estas preguntas es claramente "no". El Congreso no pretendía abrir la caja de Pandora a ninguna forma de producto intoxicante legal del cáñamo. Pero, ¿importa siquiera lo que yo piense -o lo que el Congreso pretendía-? No para algunos tribunales, que piensan que la Ley Agraria de 2018 es tan patentemente clara que realmente ni siquiera importa lo que el Congreso pretendía.
Hay que reconocer que estas cuestiones son muy complicadas. Hay mucha gente por ahí que afirma que los productos intoxicantes del cáñamo son completamente legales sin ninguna advertencia. En mi opinión, eso es un error. La ley no está resuelta, el texto de la Ley Agraria de 2018 es todo menos claro, y muchas cosas pueden cambiar(y probablemente lo harán) con la próxima Ley Agraria. Echemos un vistazo a algunas de las cuestiones a continuación.
El Noveno Circuito no legalizó el delta-8 a nivel nacional
Hace unos años, un tribunal de tres jueces del Noveno Circuito así lo declaró en el asunto AK Futures contra Boyd Street Distro (escribimos sobre ese caso aquí). En ese caso se afirma erróneamente que el THC delta-8 es legal en todo el país. Pero no fue así. El Noveno Circuito es el tribunal de apelación de un grupo de estados occidentales y sus sentencias no tienen valor vinculante en otros lugares.
Lo que AK Futures hizo en realidad fue confirmar una decisión prejudicial en un litigio de marcas en el que la legalidad de los productos delta-8 era una de las cuestiones en juego. Para que una marca sea protegible, el producto o servicio debe ser lícito en el comercio. El infractor alegó que los productos delta-8 no eran legales. Como parte de la medida cautelar, el Noveno Circuito acordó que era "probable" que el demandante lograra establecer que los productos eran legales, si procedían del cáñamo y si contenían menos de un 0,3% de THC delta-9. Se trataba de una decisión preliminar, pero la decisión no fue firme. Se trataba de una sentencia preliminar, pero es probable que el tribunal se pronuncie de forma similar en algún tipo de sentencia definitiva. Sin embargo, afirmar que este caso es el principio y el fin de todo lo relacionado con el delta-8 es, simplemente, erróneo. El caso no tiene precedentes fuera del Noveno Circuito.
Un tribunal de distrito de Arkansas tampoco legalizó los cannabinoides tóxicos a nivel nacional
Más recientemente, el abogado del cáñamo Rod Kight publicó una entrada en su blog titulada "¿Acaba de LEGALIZAR UN TRIBUNAL FEDERAL EL THCA Y EL THC DELTA-8 EN LOS 50 ESTADOS?". Rod se refirió a Bio Gen LLC contra Sarah Huckabee Sanders, una decisión de un tribunal de distrito (inferior) del Distrito Este de Arkansas que sólo se pronunció sobre una ley específica de Arkansas. Así que para responder a la pregunta del titular, no, el tribunal no legalizó nada en los 50 estados. Sin embargo, el tribunal anuló una ley de Arkansas bastante mal redactada que restringía los cannabinoides tóxicos por varios motivos. (Como apunte, creo que el análisis de Rod suele ser acertado, pero en este caso divergimos).
Lo más relevante para este artículo fue el análisis de "conflicto de competencias" del tribunal Bio Gen. El conflicto de prelación es una doctrina que considera inválida una ley estatal si contradice la ley federal, es decir, cuando es imposible cumplir tanto la ley estatal como la federal. Imagínese una ley estatal que dijera que usted no tiene que cumplir una ley federal. Ya se hace una idea.
Ahora en Bio Gen, el tribunal adoptó la posición de que las definiciones estatales y federales de "cáñamo" estaban en conflicto. El tribunal reconoció que "Claramente, en virtud de la Ley Agrícola de 2018, Arkansas puede regular la producción de cáñamo e incluso prohibirla rotundamente si así lo desea." Pero mientras que el estado podría prohibir la producción de cáñamo, el tribunal pensó que las prohibiciones de productos de cáñamo intoxicantes eran legales. Yo tampoco lo entiendo. Y por alguna razón, el tribunal se olvidó de citar la siguiente disposición de la Ley Agrícola de 2018 en su análisis de conflicto de prelación, a pesar de que la citó en otra parte de la opinión: "No preemption. Nada en esta subsección se antepone o limita cualquier ley de un Estado o Tribu India que ... regule la producción de cáñamo ... y sea más estricta que este subtítulo."
Aunque creo que el tribunal de Bio Gen aún tenía razones de sobra para anular la ley de Arkansas por diferentes motivos, no entiendo el argumento del conflicto de prelación, y no creo que un tribunal de apelación esté de acuerdo en que los estados no puedan promulgar leyes más estrictas o prohibir los cannabinoides intoxicantes. Llevar este caso hasta su final lógico probablemente daría lugar a reescrituras masivas de las leyes sobre el cáñamo en todos los estados.
Entonces, ¿son legales los productos intoxicantes de cáñamo?
No es algo fácil de responder y depende de muchos factores. ¿De qué cannabinoide intoxicante del cáñamo estamos hablando? ¿Cómo se produce? ¿Es "sintético" (y qué significa "sintético")? ¿Y de qué estado estamos hablando?
Tomemos el delta-8 como ejemplo. El delta-8 no suele expresarse en grandes cantidades de forma natural y se crea convirtiendo el CBD mediante un proceso químico o similar. La Ley de Sustancias Controladas prohíbe el THC sintético, y la norma final provisional de 2020 de la DEA establece que cualquier cantidad de THC sintético está controlada. Así que según la DEA, el delta-8 es ilegal. Por otro lado, he argumentado durante mucho tiempo que según el texto de la Ley Agrícola de 2018, hay un buen argumento de que el delta-8 es legal, incluso a pesar de lo que parece una clara intención del Congreso en sentido contrario. Esto se debe a que la Ley Agrícola de 2018 define el "cáñamo" de la siguiente manera:
El término "cáñamo" designa la planta Cannabis sativa L. y cualquier parte de dicha planta, incluidas sus semillas y todos sus derivados, extractos, cannabinoides, isómeros, ácidos, sales y sales de isómeros, en cultivo o no, con una concentración de delta-9 tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 por ciento en peso seco.
En otras palabras, si se coge cáñamo y se hace algo con él, esa cosa es legal. Esta no es la posición de la DEA, pero es evidentemente la opinión del mencionado panel de tres jueces del Noveno Circuito. Tiendo a pensar que ese tribunal tenía razón, pero al fin y al cabo, no se trata en absoluto de una sentencia concluyente. Otros tribunales de apelación o el Tribunal Supremo pueden discrepar.
Tomemos otro producto intoxicante común del cáñamo: La flor de THCA. Hace poco escribí un post más largo sobre este tema aquí. En pocas palabras, la gente argumenta que como la flor de THCA tiene menos de un 0,3% de THC delta-9, es "cáñamo" aunque tenga un 5% o un 20% de THCA, aunque el THCA se convierta en THC delta-9. La DEA no está de acuerdo con esto. La DEA se ha mostrado bastante en desacuerdo con esto. En este caso, creo que los defensores del THCA se equivocan. Esbocé mi postura en el post anterior y ya hemos superado las 1.000 palabras, así que no volveré a recitarla.
Además, para cualquier cannabinoide intoxicante o producto de cáñamo intoxicante, también tenemos que tener en cuenta la legislación estatal. Varios estados prohíben totalmente los productos de cáñamo o delta-8 fumables. Otros estados (como California) tienen límites totales de THC que prohíben de facto muchos productos intoxicantes del cáñamo. No importa lo que pienses de la ley federal, esos estados tienen sus propias leyes. Y a menos que los tribunales de esos estados empiecen a dictar sentencias de conflicto de competencias, esas leyes se mantendrán.
¿Es prudente vender productos intoxicantes de cáñamo?
[Desde un punto de vista práctico, afirmar que los productos con THCA son legales es difícil de vender a las fuerzas del orden o a un tribunal que no esté familiarizado con los matices de las leyes federales sobre el cáñamo. Imagínese que paran a un camionero con un coche lleno de productos con un 25% de THCA. Esos productos, cuando se analicen, tendrán niveles de THC de dos dígitos. Ese conductor irá a la cárcel, y tendrá que hacer todo lo posible para persuadir a un tribunal de que una laguna en los requisitos de prueba en virtud de la Ley Agrícola de 2018 hace que su producto sea legal. Incluso suponiendo que ese argumento sea sólido, hay demasiadas posibilidades de que las autoridades no estén de acuerdo. Esta es una cuestión que probablemente tendría que resolverse en los tribunales de apelación, lo que sería caro, largo y arriesgado.
Incluso si alguien tiene lo que cree que son argumentos jurídicos sólidos por los que su producto intoxicante de cáñamo es legal, a menudo no tiene en cuenta lo costoso que sería conseguir que un tribunal le diera la razón. Y cuánto tiempo llevaría. Y lo difícil que sería explicárselo a un tribunal o a un jurado. No basta con pensar en la ley. Hay que tener en cuenta la realidad. Y la realidad no es barata ni fácil.
De hecho, este tipo de cosas parecen seguir ocurriendo. Por ejemplo, un hombre de Carolina del Sur fue detenido por vender flores de THCA que superaban el 0,3%. O este ejemplo similar de Texas. Éstos son sólo algunos ejemplos. La cuestión es que estar en el lado correcto de la ley no significa que no tengas que pagar un montón de dinero para que te den la razón.
Cuando se trata de cannabinoides intoxicantes, nada es fácil. Sé muy escéptico con la gente que dice que X es legal en los 50 estados o que no hay riesgo con Y. Permanece atento al Canna Law Blog para más actualizaciones sobre los productos intoxicantes del cáñamo.
