No pretendo parecer alarmista.
Casi desde los inicios de este blog, hemos escrito sobre la necesidad de contar con una entidad jurídica china para hacer negocios en el país, ya sea una empresa de propiedad totalmente extranjera (WFOE), una empresa conjunta (JV) o una oficina de representación (RO). Y, prácticamente en cada ocasión, nuestros artículos al respecto se vuelven más enfáticos y contundentes. Hoy alcanzan un nivel completamente nuevo. Hoy te advertimos sobre la posibilidad de ir a la cárcel, porque eso es lo que está ocurriendo en China en este momento.
En los últimos dos años, nuestra firmeza en este tema se ha disparado. Hoy quiero GRITAR que, si estás haciendo negocios en China sin una entidad jurídica china, probablemente deberías marcharte de China inmediatamente y plantearte qué hacer allí desde la seguridad de tu propio país. En breve explicaré por qué digo esto.
En marzo de 2017, en el artículo «Hacer negocios en China con la amenaza de la deportación o algo peor», escribí lo siguiente:
China ha intensificado sus esfuerzos para localizar a las empresas extranjeras (especialmente estadounidenses) que operan en el país sin disponer de una entidad comercial (una WFOE o una empresa conjunta) que les permita hacerlo legalmente. Véanse los artículos «Empresas estadounidenses en China sin una WFOE», «Las repercusiones de Donald Trump y los aranceles estadounidenses» y «Por qué Hong Kong no es la solución».
En cualquier caso, desde que empezamos a abordar este tema en profundidad aquí en el blog, hemos recibido un flujo aún mayor de correos electrónicos de personas a las que el Gobierno chino ha «pillado» y de personas que quieren saber qué deben hacer exactamente para regularizar su situación. Pero los correos más interesantes son los de quienes se niegan, total o parcialmente, a creer lo que está ocurriendo en China y el riesgo en el que se encuentran. Aproximadamente la mitad de los correos enviados a nuestros abogados en China muestran al menos algún aspecto de esto, y aproximadamente la mitad de ellos mencionan la constitución de una empresa en Hong Kong como una opción para resolver todos los problemas.
Así que permíteme decirte desde ya que constituir una empresa en Hong Kong no te servirá de nada para operar legalmente en China continental. Tampoco lo hará constituir una empresa en Macao, Taiwán o Singapur. Si vas a hacer negocios en la República Popular China (RPC) o China continental,necesitas una entidad jurídica de la RPC, comouna WFOE o una empresa conjunta. Véase «Una empresa de Hong Kong NO es una empresa de China continental» y «Una marca registrada en Hong Kong NO es una marca registrada en China continental».Si fuera de otra manera, prácticamente nadie se sometería a la agonía y los costes que supone constituir una WFOE; en su lugar, pagarían unos 1000 dólares estadounidenses a algún contable de Hong Kong y tendrían una empresa de Hong Kong en menos de una semana. ¡Por favor, por favor, por favor, no se engañe creyendo lo contrario!
El siguiente correo electrónico es una recopilación de dos mensajes que he recibido esta misma mañana, ambos relacionados con personas que poseen pasaportes de Estados Unidos y Taiwán.
He encontrado tu blog sobre derecho y me gustaría hacerte una pregunta. Me encuentro en una situación un poco peculiar, tanto en lo profesional como en lo que respecta a mi nacionalidad, y me pregunto si podrías orientarme al respecto.
Tengo doble nacionalidad estadounidense y taiwanesa, y vivo y trabajo como autónomo en Shanghái, que es mi base de operaciones. Me dedico al sector de _________ y trabajo por proyectos. Aunque mis amigos taiwaneses siempre me dicen que no me preocupe por cuestiones como los impuestos, cuanto más me establezco y más éxito tengo, más creo que debería averiguar cómo regularizar mi situación en China y darme de alta oficialmente en el ámbito empresarial.
Soy ________________ y me dedico a otras actividades relacionadas. Por ejemplo, me acaban de pedir que __________ en un proyecto de cierta envergadura. A veces me pagan en RMB y otras veces me transfieren divisas extranjeras a cuentas que tengo en el extranjero. A veces, como no soy una empresa registrada, las empresas para las que trabajo me piden descuentos, ya que el hecho de que no tenga una empresa en China les impide obtener una deducción fiscal por los pagos que me realizan.
A medida que avanzo en mi carrera profesional, las tarifas que cobro y los ingresos que obtengo no dejan de aumentar, y me preocupa lo que todo esto pueda suponer a largo plazo.
Un amigo me ha sugerido que vaya a Hong Kong para constituir una WFOE. Sin embargo, sé que algunas normas son diferentes para los ciudadanos taiwaneses que desean crear una empresa en China.
No es mi intención tener una gran empresa o prestar un gran servicio, pero también soy consciente de que esta situación de ambigüedad quizá no sea sostenible para siempre. Además, me gustaría saber si todo esto podría afectarme como ciudadano estadounidense. Por ahora, solo presento la declaración de la renta federal por Internet.
Por favor, hágame saber si se ha encontrado con casos similares al mío y si podría recomendarme algún recurso que me permita formalizar mi situación de la mejor manera posible.
Muchas gracias.
Nuestra respuesta suele ser algo así como lo siguiente:
Constituir una empresa en Hong Kong no te servirá de nada a la hora de regularizar tu situación legal en China. Tienes que replantearte lo que estás haciendo, porque a medida que creces, te conviertes en un objetivo más importante. No sé cómo trata China a los ciudadanos de Taiwán, pero si eres de origen chino y te encuentras en China con un pasaporte estadounidense, probablemente seas una de las principales prioridades. Deberías plantearte salir de China o constituir una WFOE en China que te contrate. Si te vas de China, puedes hacer algunos negocios allí sin que sea necesario tener una WFOE en el país, pero como prestas servicios allí, seguirás estando obligado a pagar el impuesto sobre la renta en ese país. Mientras pagues tus impuestos en Estados Unidos, es muy probable que a este país no le importe lo que hagas ni dónde lo hagas; tu mayor preocupación debería ser la República Popular China, sobre todo porque vives allí. Cuanto más crezca, más probable es que alguien le delate o que el Gobierno chino se fije en usted. Las empresas legítimas y productivas no operan con este tipo de amenaza pendiendo sobre sus cabezas. Lo que debe hacer es sopesar los diversos costes y beneficios de sus distintas alternativas y decidirse por una.
El mes pasado, en el artículo«Empresas estadounidenses en China sin una WFOE, el impacto de Donald Trump y los aranceles de EE. UU., y por qué Hong Kong no es la solución», escribí sobre cómo las empresas estadounidenses corren un mayor riesgo de enfrentarse a graves problemas por operar en China sin una WFOE:
Si eres una empresa estadounidense que opera en China, no hace falta que te diga lo mucho que han cambiado las cosas para ti en el último año más o menos, así que no lo haré.
Pero tengo que decirte —y con cierta urgencia— que, si estás operandoen Chinasin una entidad jurídica china, tienes que dejar de hacerlo.Ya mismo.
En marzo publicamos un artículo titulado«Hacer negocios en China con la amenaza de la deportación o algo peor», enel que comentábamos cómo «China está persiguiendo, como nunca antes, a las empresas extranjeras (especialmente estadounidenses) que operan en el país sin contar con una entidad comercial (una WFOE o una empresa conjunta) que les permita hacerlo legalmente». Véanse también«Donald Trump y tu negocio en China: redoblar la apuesta, abandonarlo o morir»y«Donald Trump y tu negocio en China: redoblar la apuesta, abandonarlo o morir, parte 2». Nuestra tesis —basada en lo que estábamos observando en el ámbito de las WFOE y en otras medidas de represión relacionadas con temas comopeleas en bares, visados, impuestos a los expatriados,cannabis ylegislación laboral—era que China estaba endureciendo la aplicación de la ley contra los extranjeros y las empresas extranjeras en el país en todos los frentes, pero especialmente contra los estadounidenses y las empresas estadounidenses, a modo de una especie de represalia lenta y silenciosa contra el presidente Trump.
Con todo lo que se habla ahora delos aranceles estadounidenses contra China, la aplicación de la ley en ese país contra las empresas estadounidenses que operan allí sin una WFOE se ha intensificado enormemente. Una de nuestras lectoras, que es abogada en China, me escribió recientemente para decirme lo ridículo que le parecía que fuera a creer que Pekín iría «discretamente» tras las empresas estadounidenses. Mi respuesta fue que no teníamos ni idea de si el endurecimiento de la aplicación de la ley en China está siendo dirigido desde Pekín o si se trata más bien de un levantamiento lento, silencioso y, sin embargo, generalizado contra Estados Unidos que están organizando funcionarios del Gobierno en toda China.
Podemos debatir quién está liderando esta campaña de aplicación de la ley e incluso cuáles son sus motivos, pero lo más importante es que, si eres una empresa estadounidense y no cumples plenamente con la legislación china, ahora corres un riesgo mayor que nunca. Si operas en China, especialmente si lo haces «a través» de un ciudadano chino al que pagas, debes reflexionar detenidamente sobre tus opciones para constituir una sociedad en China. Y debes hacerlo ahora mismo.
Además del endurecimiento de la aplicación de los requisitos para las WFOE en China, también estamos asistiendo a un aumento masivo de empresas estadounidenses que constituyen sociedades en Hong Kong o recurren a WFOE en un intento poco acertado de legalizar sus actividades. Por eso, quiero aprovechar esta entrada del blog para dejar claro una vez más queconstituir una sociedad en Hong Kong no contribuye en absoluto a que sus operaciones comerciales sean legales en China continental:
Tampoco lo será constituir una empresa en Macao, Taiwán o Singapur. Si vas a hacer negocios en la República Popular China (China continental),necesitas una entidad jurídica china, comouna WFOE o una empresa conjunta. Véase «Una empresa de Hong Kong NO es una empresa de China continental» y «Una marca registrada en Hong Kong NO es una marca registrada en China continental».Si fuera de otra manera, prácticamente nadie se sometería a la agonía y los costes que supone constituir una WFOE en China continental; en su lugar, pagarían unos 1000 dólares estadounidenses a algún contable de Hong Kong y tendrían una empresa de Hong Kong en menos de una semana. ¡Por favor, por favor, por favor, no se engañe creyendo lo contrario!
De hecho, cuanto más te adentras en el mercado chino sin cumplir realmente con todas las normas del país, más evidente y fácil de detectar se vuelve tu situación de ilegalidad.
También nos llegan comentarios de muchas empresas estadounidenses (y algunas europeas) que constituyeron su WFOE en China «de forma rápida y sencilla». Algunas empresas de constitución de WFOE de dudosa reputación presumen de poder constituir WFOE en China de forma rápida y económica, con un capital mínimo de tan solo unos 15 000 dólares estadounidenses. Lo que suelen hacer estas empresas de constitución de WFOE es registrar su empresa como una WFOE de consultoría en una ciudad china «fácil». Por favor, no caiga en esta trampa. Si su WFOE no va a dedicarse al negocio de la consultoría, no puede operar legalmente como una WFOE de consultoría en China y será cerrada. Véase«Las WFOE mal constituidas en China son peligrosas». Y si su WFOE va a operar en Xi’an, no le conviene que se constituya en Shenzhen, por un sinfín de razones.
Si no está cumpliendo con la legislación china, es importante que actúe con rapidez para regularizar su situación. Pero también es importante que, al actuar con rapidez, no se exponga a problemas aún mayores y potencialmente más graves. Constituir una empresa en China de forma incorrecta no es la solución.
Hoy les escribo para informarles de que la situación ha dado un giro radical para las personas de cualquier nacionalidad que operan en China sin una entidad jurídica. Hoy les escribo para advertirles de que, independientemente de su nacionalidad, hacerlo les expone a un riesgo extremo de ser detenidos y encarcelados. No puedo entrar en muchos detalles, pero puedo decirles que solo en los últimos tres días he oído hablar de tres casos (en tres ciudades chinas diferentes) en los que extranjeros (de tres países diferentes) fueron encarcelados por operar en China sin licencia comercial y por no pagar impuestos sobre sus ingresos en China. La cárcel. La prisión. La chabola. La trina. De verdad, gente. De verdad. Uno de estos casos también implica vagas acusaciones de infracciones aduaneras, motivos por los que el Gobierno chino nunca ha dudado en encarcelar a extranjeros.
¿Por qué se están produciendo estas detenciones ahora? Planteo las dos explicaciones siguientes:
1. Las detenciones se están produciendo porque China está preocupada por su economía y/o por su situación general a raíz de los aranceles comerciales de Estados Unidos.
2. Estas detenciones no son más que una nueva «intensificación» de los esfuerzos de recaudación fiscal de China.
Sin embargo, una vez más, estas detenciones no afectan solo a estadounidenses. El proceso penal se encuentra en una fase tan temprana que no tengo claro cuál es la gravedad de los cargos que se imputan a los detenidos. ¿Se limitará su castigo a la deportación? ¿Se les ha detenido con el objetivo de obtener pruebas contra otras personas? ¿Qué hará falta para que estas personas sean puestas en libertad? ¿Bastará con que paguen sus impuestos con intereses y recargos para que sean liberadas? Véase «Las autoridades fiscales chinas te buscan». ¿Bastará con que paguen una parte de los impuestos para que sean liberadas? ¿Qué impuestos se les reclaman? ¿Impuestos sobre la renta? ¿Impuestos de las empresas? ¿Ambos? Y lo más importante: ¿se toma China en serio la idea de encarcelar a estas personas durante un periodo prolongado y, de ser así, por cuánto tiempo?
Independientemente de cuáles sean los motivos de esta última y alarmante campaña de represión, si te encuentras en China en este momento y crees que tú o tu empresa podríais estar operando en el país sin una filial china cuando deberíais tenerla, si yo fuera tú, abandonaría China rápidamente. Sin dudarlo. Y si te detienen al intentar salir del país, deberías contratar lo antes posible a un abogado penalista chino de primer nivel en la ciudad en la que te hayan detenido.
Eso es todo. Lo siento.
ACTUALIZACIÓN: Un lector fiel me ha enviado un correo electrónico para señalar que este es el segundo día consecutivo en el que advertimos a la gente de que no haga algo que pueda acarrearle una pena de cárcel. Ayer, en el artículo «Los aranceles a China y qué hacer ahora», transmití los consejos de los abogados especializados en comercio internacional de mi bufete sobre los riesgos penales relacionados con la modificación del país de origen mediante el transbordo, con el fin de eludir los aranceles que Estados Unidos está imponiendo a los productos procedentes de China. Este lector señaló cómo el retroceso del libre comercio está aumentando los riesgos para las empresas que operan a nivel internacional. Estoy de acuerdo con esa valoración, pero cabe señalar que es especialmente cierto para aquellos que no tienen cuidado y que están dispuestos a operar al límite entre lo legal y lo ilegal. ¿Qué opinas?
ACTUALIZACIÓN ADICIONAL: Unamigo mío que es abogado en China me envió un correo electrónico en el que decía: «La cuestión es que operar en China sin una WFOE es ilegal. Esto también se aplica a las empresas de Internet o SaaS que operan ilegalmente en China, y tanto tú como yo conocemos a muchas de ellas. Mientras los operadores de estas operaciones ilegales de Internet/SaaS se mantengan fuera de China, evitarán la cárcel. Pero, ¿qué pasa con sus socios que operan en China? ¿Y qué ocurre cuando realizan un viaje de negocios de dos semanas a China para comprobar la situación allí? ¿Crees que las empresas realmente comprenden el fuego con el que están jugando aquí?»
