Trasladar la producción a México: en qué se equivocan las empresas estadounidenses

Durante décadas, las empresas estadounidenses que buscaban fabricar a menor coste se trasladaron a China. Ahora, muchas de esas mismas empresas están recurriendo a México. México está más cerca de Estados Unidos, los plazos de envío son más cortos, la supervisión de la gestión resulta más sencilla, la propiedad intelectual suele ser más fácil de proteger, las diferencias culturales son menos marcadas y las interrupciones en la cadena de suministro a menudo pueden resolverse en cuestión de días en lugar de semanas. En el caso de muchos productos, México también reduce la exposición arancelaria y geopolítica, al tiempo que facilita el abastecimiento rápido del mercado estadounidense.

El error es dar por sentado que México es simplemente China con plazos de envío más cortos, o Estados Unidos con menores costes laborales. No es ninguna de las dos cosas. México tiene su propio ordenamiento jurídico, su propia normativa laboral y sus propias realidades comerciales. Las empresas que ignoran esto se encuentran con problemas incluso antes de que comience la producción.

Trasladar la producción a México no es solo una decisión de abastecimiento. Se trata de una reestructuración jurídica y operativa. Las empresas que se dan cuenta de esto desde el principio tienen muchas más posibilidades de crear una cadena de suministro que resista cuando surgen problemas.

Mudarse de China a México es una sola transición, no dos

Para muchas empresas, trasladar la producción a México es algo más que establecer una nueva relación con un proveedor. También supone poner fin a una antigua.

La secuencia es importante. Una empresa debe saber qué activos posee, qué puede trasladar, qué autorizaciones o documentos necesita, a qué se puede oponer el proveedor actual y cuándo comunicar el cambio. También debe asegurarse de que la parte mexicana esté preparada antes de que la presión del tiempo empuje a tomar decisiones erróneas.

Si no se gestiona adecuadamente, la empresa se verá presionada por ambos frentes. Si la fábrica china cree que la relación está llegando a su fin, es más probable que surjan disputas sobre el utillaje, los planos, las especificaciones de los productos, los precios, el inventario o la propiedad intelectual. Véase «Abandonar la fabricación en China: los riesgos ocultos y cómo proteger su negocio». Si el proveedor mexicano sabe que el comprador tiene un plazo de transición muy ajustado, la capacidad de negociación de este se debilita antes de que la nueva relación haya comenzado en condiciones estables.

Esto ocurre con más frecuencia de lo que las empresas esperan. Una empresa se lo comunica a la fábrica china demasiado pronto, da por sentado que la entrega de los moldes será un trámite rutinario y luego descubre que nada de eso es rutinario. Véase «Sobre la importancia de los acuerdos de propiedad y protección de moldes en China». De repente, el proveedor quiere revisar la propiedad de las herramientas, las condiciones de entrega, los saldos pendientes y las compras mínimas antes de cooperar. La parte mexicana ve el mismo plazo y negocia en consecuencia. Una vez que ambas partes saben que estás bajo presión, dejan de negociar con tu plan de negocio y empiezan a negociar con tu vulnerabilidad.

Las empresas que gestionan bien esta situación abordan la salida de China y la entrada en México como una única transición jurídica y comercial coordinada. Las empresas que no lo hacen ven cómo la presión que reciben por un lado debilita su posición en el otro.

Tus derechos de marca registrada en EE. UU. no te protegen en México

Es posible que una empresa estadounidense haya utilizado una marca durante años e incluso cuente con un registro federal en Estados Unidos. Sin embargo, eso no significa que la marca esté protegida en México cuando la empresa esté lista para utilizarla. Al igual que en China, México es un país en el que se aplica el principio de «primero en presentar la solicitud» en materia de marcas. La protección de la marca se concede a quien la registre primero, no a quien haya creado la marca en otro lugar. Véase «Registro de marcas en México: lo que hay que saber».

A veces, el problema es un acaparador de marcas profesional. Sin embargo, lo más habitual es que se trate de alguien más cercano al propio acuerdo: un distribuidor, un fabricante o un agente comercial que ve una oportunidad y la aprovecha. El motivo puede variar según el caso, pero el resultado es el mismo. La empresa extranjera descubre demasiado tarde que no es dueña de su marca en México.

Solucionarlo más adelante resulta mucho más caro que prevenirlo. Las recompras son costosas. Los trámites administrativos llevan tiempo. Los litigios son caros, largos e inciertos. El cambio de marca supone una interrupción. Presentar la solicitud con antelación es más barato y mucho más eficaz.

Cualquier empresa que esté considerando fabricar en México debería revisar su estrategia de marcas registradas antes de anunciar su expansión, antes de firmar acuerdos de fabricación o distribución y antes de revelar demasiada información a las partes locales. Esto incluye marcas corporativas, nombres de productos, logotipos, submarcas y cualquier elemento de marca en español que pueda utilizarse en el mercado mexicano.

El departamento jurídico debería intervenir antes de que se elija al proveedor

Muchas empresas siguen considerando la revisión jurídica como el último paso en la selección de proveedores. Los departamentos de operaciones o de compras identifican al proveedor, negocian las condiciones comerciales, acuerdan los plazos y los precios, y luego envían la documentación al departamento jurídico para que la revise. Para entonces, es posible que el comprador ya se haya comprometido. Las visitas a las instalaciones ya se han realizado. Los equipos técnicos están coordinados. Los plazos de transición están fijados, y todo el mundo sabe que cambiar de rumbo resultará costoso.

Es un mal momento para descubrir que la titularidad de las herramientas no está clara, que las cláusulas de exclusividad son imprecisas, que las medidas de confidencialidad son insuficientes o que la resolución de conflictos se ha dejado en el aire.

El problema se agrava cuando el utillaje se convierte en el punto de fricción. Si la titularidad, la posesión, los derechos de devolución y las condiciones de entrega no se especifican con claridad, una disputa sobre los moldes y el equipo puede paralizar una transferencia mucho después de que la dirección haya dado por zanjado el asunto. Si los documentos son poco sólidos, la ventaja es real.

En México, el asesoramiento jurídico debe iniciarse antes de la selección definitiva del proveedor. Debe orientar el proceso de diligencia debida, el manejo de la información técnica, la titularidad de las herramientas, la estructura del contrato y el plan de la empresa ante fallos de calidad, retrasos y productos no conformes.

El sistema jurídico mexicano cambia la forma en que debes formalizar los contratos

Las empresas estadounidenses también subestiman la importancia que se concede en México al contrato escrito. En Estados Unidos, las partes suelen dar por sentado que un tribunal o un árbitro tendrá en cuenta el contexto, los usos comerciales, la historia de la redacción del contrato y la intención probable de las partes. Los sistemas de derecho anglosajón dejan más margen para la interpretación y para subsanar las lagunas. México es un país de derecho civil, y allí no funciona así.

En México, el acuerdo escrito tiene mucho más peso. Por lo general, los tribunales aplican el código y el contrato tal y como están redactados. No salvan los acuerdos mal redactados aportándoles una lógica comercial que las partes nunca expresaron claramente. Si una cuestión importante es imprecisa, se ha omitido o está mal redactada, la parte extranjera puede encontrarse con que el resultado jurídico es muy diferente de lo que esperaba.

Los derechos de rescisión deben estar expresados de forma explícita. Las obligaciones en materia de garantía deben quedar claras. La titularidad de las herramientas, los planos, las especificaciones y las mejoras debe indicarse de forma directa. Las limitaciones de responsabilidad deben redactarse teniendo en cuenta su aplicabilidad en el ámbito local. Las condiciones de pago, las normas de calidad, los derechos de inspección, las obligaciones de entrega y las medidas correctivas en caso de incumplimiento deben redactarse de acuerdo con la legislación mexicana y las realidades prácticas de la fabricación.

México también concede más importancia a las formalidades y a la redacción precisa de lo que muchas empresas estadounidenses esperan. Cuestiones tan básicas como quién tenía autoridad para firmar, cómo se formularon las medidas correctivas clave y si el acuerdo contenía la redacción adecuada para su cumplimiento pueden tener mucha más importancia de lo que supone un equipo estadounidense. Un contrato que parece comercialmente lógico en una sala de reuniones estadounidense puede resultar ineficaz cuando la disputa llega a México. Los contratos mexicanos tienen mucho más en común con los contratos chinos que con los estadounidenses.

Muchas empresas no se dan cuenta de esto hasta que la relación se deteriora. El acuerdo parecía correcto durante la fase de incorporación porque nadie lo estaba revisando. Luego se producen retrasos en las entregas, se acumulan los problemas de calidad o el comprador quiere rescindir el contrato, y de repente todo el mundo lee el contrato con mucho más detenimiento. Es entonces cuando la parte extranjera descubre que se había basado en conversaciones y suposiciones, y no en garantías documentadas.

Un contrato estadounidense traducido no es un contrato mexicano

No debería ser necesario decirlo, pero sabemos que hay que hacerlo: un contrato redactado en inglés y traducido a posteriori no es suficiente. Si es posible que el contrato deba ejecutarse en México, la versión en español y la redacción jurídica de dicha versión son fundamentales. Un contrato estadounidense traducido se basa en supuestos propios de los Estados Unidos, a menos que se haya reescrito para adaptarlo a la legislación mexicana.

Para redactar buenos contratos bilingües se necesitan abogados que no solo dominen ambos idiomas, sino que también comprendan cómo interpretarán los jueces y las contrapartes mexicanas los conceptos comerciales en cuestión. La traducción por sí sola no resuelve ese problema.

La legislación laboral en México no es un asunto que se pueda dejar para más adelante

Al menos media docena de abogados mexicanos nos han comentado, medio en broma, que las empresas estadounidenses tienen mucho más que temer de la legislación laboral mexicana que de los cárteles. Muchos fabricantes extranjeros consideran que el cumplimiento de la normativa laboral en México es algo de lo que pueden ocuparse más adelante, una vez que hayan encontrado una fábrica, contratado a un director nacional o abierto una oficina local.

La mayoría de las empresas estadounidenses subestiman este aspecto porque abordan la planificación laboral desde una perspectiva estadounidense. La normativa laboral mexicana no es simplemente más protectora que la legislación laboral estadounidense. Es estructuralmente diferente en aspectos que afectan al coste, la flexibilidad y el riesgo desde el principio. México cuenta con innumerables requisitos laborales que nunca hemos visto en ningún otro lugar del mundo.

La participación obligatoria en las utilidades, conocida como PTU, sorprende a muchas empresas extranjeras. Los ejecutivos que oyen hablar de ella por primera vez a veces dan por sentado que se trata de un programa de bonificaciones o de una prestación laboral negociable. No es así. Se trata de una obligación legal, y las empresas que operan en México deben comprender cómo afecta a los costes laborales y a la estructura empresarial.

Las empresas estadounidenses acostumbradas al contrato de trabajo a voluntad suelen subestimar lo costoso que puede resultar el despido de personal en México. Un plan de personal que parece manejable en una hoja de cálculo puede resultar mucho más costoso una vez que los despidos, las reestructuraciones, el bajo rendimiento o la reducción de plantilla empiezan a activar las protecciones legales y las obligaciones de pago. Las empresas con empleados en México que no cuentan con un asesor laboral mexicano con experiencia se están buscando problemas. Las empresas que clasifican a los trabajadores en México como contratistas independientes sin un análisis jurídico minucioso se están buscando aún más problemas.

La cuestión de la estructura laboral cobró aún más importancia tras la reforma de la subcontratación de 2021 en México. Las empresas ya no pueden dar por sentado que pueden asignar personal a una entidad, eludir la cuestión mediante contratos y arreglarlo más adelante. México restringe ahora de forma drástica la subcontratación de personal y solo permite servicios especializados o trabajos sujetos a normas definidas. Las decisiones sobre el uso de un modelo de «shelter», una filial directa o proveedores de servicios especializados no son solo cuestiones fiscales o administrativas. Pueden determinar quién asume la responsabilidad en materia de legislación laboral, si el modelo funciona según las normas de subcontratación vigentes en México y cuánto riesgo asume la empresa.

Elegir la estructura adecuada es una de las herramientas fundamentales para gestionar el riesgo legal en el marco de la legislación laboral mexicana. Si se elige una estructura inadecuada, o se opta por una sin comprenderla bien, el riesgo legal acabará repercutiendo en los costes, en la flexibilidad o en ambos aspectos.

Para las empresas que operan en el mercado estadounidense, las cuestiones laborales también pueden convertirse en un problema comercial. El Mecanismo de Respuesta Rápida en materia laboral del T-MEC es una herramienta de aplicación específica para cada centro de trabajo, destinada a garantizar la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva.

La estructura de la entidad, las aduanas y los impuestos no pueden aplazarse

Una estrategia de fabricación en México no queda completa una vez que la empresa ha encontrado un proveedor competente y ha negociado los precios. También debe decidir cómo funcionará el negocio sobre el terreno, cómo se transportarán las mercancías a través de la frontera y si la viabilidad económica de la operación sigue siendo viable una vez establecida la estructura jurídica.

Todo empieza por la estructura jurídica. Algunas empresas pueden empezar con la fabricación por contrato y una presencia local más reducida. Otras necesitan constituir una entidad en México antes de lo previsto porque desean un mayor control operativo, la contratación de personal local, servicios de almacenamiento, supervisión de la calidad o una presencia comercial más permanente. Lo importante es que la decisión se tome de forma deliberada, y no se deje llevar por el impulso operativo.

El aspecto aduanero y fiscal es donde muchos planes de negocio fracasan sin que nadie se dé cuenta. Una empresa puede prever unos costes laborales más bajos y unos tiempos de tránsito más cortos, y dar por sentado que el resto se resolverá por sí solo. Pero quién actuará como importador oficial, dónde se producirán las transferencias de titularidad, cómo se transportarán las mercancías a través de la frontera, si la estructura operativa se ajusta a la estructura fiscal y quién asume realmente cada obligación de cumplimiento: todo ello influye en los plazos, los costes y los riesgos. No se trata de cuestiones que puedan dejarse para más adelante.

Hemos visto cómo algunas empresas se han establecido en México con la expectativa de obtener importantes ahorros, solo para descubrir, una vez implantada la estructura, que los trámites fronterizos eran más lentos de lo previsto, que la situación fiscal no se ajustaba al modelo operativo real o que los cálculos económicos se basaban en hipótesis que nadie había sometido a pruebas de estrés. También hemos visto a demasiadas empresas acudir a nuestros abogados especializados en comercio internacional tras establecerse en México con la expectativa de obtener importantes ahorros arancelarios, solo para descubrir que sus productos no cumplirían los requisitos para ser considerados «fabricados en México» o que, incluso si los cumplieran, seguirían estando sujetos a aranceles sustanciales.

Si consideras los aranceles y los impuestos como algo secundario, es posible que no te des cuenta de la realidad económica hasta que sea demasiado tarde.

Preguntas que las empresas suelen responder mal al principio

¿Es necesario constituir una sociedad en México antes de comenzar la fabricación?

A veces sí. A veces no. Algunas empresas pueden empezar con la fabricación por contrato y una presencia local más reducida. Otras necesitan una entidad en México mucho antes porque desean contratar personal directamente, disponer de almacenes, contar con una dirección local, llevar a cabo un control de calidad o tener una presencia operativa más permanente. La respuesta depende del grado de control que desee la empresa y del papel que vaya a desempeñar México en el conjunto del negocio.

¿Puede un modelo de refugio eliminar el riesgo laboral?

No. Un modelo de «shelter» puede resultar útil, pero no es un escudo mágico. Tras la reforma de la subcontratación en México, la estructura es más importante que nunca. La verdadera cuestión es si el modelo se adapta al funcionamiento real y distribuye la responsabilidad laboral de una manera que se ajuste a la legislación mexicana vigente.

¿En qué momento deben intervenir los abogados en la elección de un proveedor mexicano?

Antes de que se haya seleccionado definitivamente al proveedor. Una vez realizadas las visitas a las instalaciones, acordados los aspectos técnicos y fijados los plazos de transición, el comprador ya ha empezado a perder influencia. El departamento jurídico debe ayudar a definir el proceso de diligencia debida, el tratamiento de la información técnica, la titularidad de las herramientas y la estructura del contrato antes de que la relación se vuelva difícil de deshacer.

¿Podemos utilizar nuestro contrato con el proveedor actual y simplemente traducirlo?

Casi nunca. Un contrato estadounidense traducido sigue siendo un contrato estadounidense, a menos que se haya redactado de nuevo para adaptarlo a la legislación mexicana. Los acuerdos que funcionan en Estados Unidos o en Asia suelen fracasar en México porque se basan en supuestos jurídicos y convenciones de redacción diferentes.

Conclusión

México es un lugar excelente para fabricar, pero trasladar la producción a México no es solo una decisión de la fábrica. Se trata de una decisión estructural, y las empresas que la abordan así desde el principio son las que construyen algo duradero.

Ese es el trabajo que hacemos en Harris Sliwoski. El mejor momento para resolver estos problemas es antes de que el proveedor quede vinculado de hecho, antes de que comience la contratación, antes de que surja el problema con la marca registrada y antes de que se dé por zanjada la cuestión económica. Si su empresa está planeando trasladarse a México y desea asesoramiento jurídico antes de que empiece la presión, estaremos encantados de hablar con usted.