Litigios internacionales: ganar el juicio suele ser la parte fácil

A menudo, las empresas se embarcan en litigios internacionales planteándose la pregunta equivocada desde el principio: ¿podemos ganar?

Eso es importante, por supuesto. Pero en muchos litigios transfronterizos, no es la cuestión más importante. La cuestión más importante es si ganar el caso se traducirá realmente en una indemnización económica.

Nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales reciben llamadas como esta constantemente. Alguien tiene un pleito y quiere saber si puede ganarlo. En un porcentaje muy elevado de esos casos, la respuesta es sí. Si pagaste 5 millones de dólares a una empresa por un producto y te entregaron basura, probablemente tengas un caso sólido. Si pagaste 3 millones de dólares por un producto y no recibiste nada en absoluto, probablemente puedas ganar el juicio. Pero esa suele ser la parte fácil. La pregunta más difícil es a quién estás demandando y qué posibilidades tienes de cobrarle a esa empresa.

Muy a menudo, el tipo de empresa que se embolsa millones de dólares sin ofrecer nada a cambio no es realmente una empresa. A veces apenas tiene activos. A veces, el dinero de verdad está en otra parte. A veces, la entidad con la que has tratado no es más que una sociedad fantasma. A veces existe solo sobre el papel, pero, en la práctica, está fuera del alcance de cualquier sentencia judicial que puedas obtener.

Si demanda a un demandado extranjero, gana el juicio y, aun así, no puede acceder a los activos, es posible que su victoria tenga poco valor práctico. Puede pasar años litigando solo para acabar con un costoso trozo de papel. En los litigios nacionales, una sentencia suele dar lugar a un pago, un acuerdo o, al menos, una vía clara para el cobro. En los litigios internacionales, una sentencia suele ser solo el principio. Si los activos, los propietarios, las filiales o las operaciones del demandado se encuentran repartidos por varios países, el cobro puede resultar más difícil que la propia demanda.

Ahí es donde muchos demandantes se ven sorprendidos. Dan por sentado que, una vez que un tribunal estadounidense dicta sentencia, el demandado pagará o que los medios habituales de ejecución se encargarán del resto. Sin embargo, los demandados extranjeros, especialmente aquellos implicados en fraudes, falsificaciones, manipulación de la cadena de suministro, ocultación de activos o incumplimientos contractuales deliberados, suelen estar estructurados de tal manera que dificultan el cobro. Es posible que la empresa a la que se demanda posea pocos o ningún activo. El dinero puede estar en otra parte. La propiedad intelectual puede estar en otro lugar. El inventario puede ser propiedad de una filial. El valor real puede encontrarse en una jurisdicción completamente diferente.

Una empresa que solo se prepara para ganar puede acabar sin conseguir casi nada. Una empresa que se prepara para dar lo mejor de sí misma desde el principio tiene muchas más posibilidades de obtener un resultado que realmente cuente.

El mayor error: demandar a la entidad que tiene el problema, en lugar de a la entidad que posee los activos

Uno de los problemas de cobro más habituales en los litigios internacionales es también uno de los más previsibles: el demandante demanda a la entidad que firmó el contrato, envió el producto defectuoso o cometió la infracción, solo para descubrir más tarde que dicha entidad carece de activos reales.

Es posible que esa empresa sea la sociedad operativa, pero no el núcleo económico del negocio. Puede que no sea titular de las cuentas bancarias, las marcas registradas, las cuentas por cobrar de los clientes, el inventario o los equipos de fabricación. Es posible que exista principalmente como un contenedor de pasivos, mientras que el valor real reside en una sociedad matriz, una empresa asociada, una filial de Hong Kong, una entidad de Singapur o el patrimonio personal del fundador.

Es posible que esa estructura se haya creado por motivos fiscales, operativos, de confidencialidad o porque el demandado preveía un litigio. La razón importa menos que el resultado. El demandante gana el juicio contra una empresa y luego descubre que el dinero se encuentra en otra parte.

Por eso, la ejecución no puede considerarse como algo en lo que pensar una vez dictada la sentencia. En los litigios internacionales de gran envergadura, la estrategia de ejecución debe marcar el rumbo del caso desde el principio. Debe influir en el lugar donde se presente la demanda, en quiénes sean los demandados, en qué pretensiones se formulen, en qué pruebas se recaben y en si conviene solicitar medidas cautelares en otra jurisdicción antes de que el demandado tenga tiempo de reaccionar.

Lo ideal sería que estos mismos factores hubieran determinado qué entidad firmó tu contrato. Consulta las plantillas de contratos para China y el artículo «Cómo elegir bien a tu contraparte en China».

Una situación muy habitual: ganar a la empresa equivocada

Esto es lo que suele ocurrir.

Una empresa estadounidense compra productos a un fabricante chino. La mercancía resulta defectuosa, o nunca llega a enviarse, o el proveedor se apropia indebidamente de los moldes, las herramientas o las relaciones con los clientes. La empresa estadounidense demanda al fabricante chino ante un tribunal estadounidense y, finalmente, obtiene una indemnización considerable. Solo entonces el demandante empieza a preguntarse dónde están los activos.

Se ha constatado que el demandado chino no recibe directamente la mayoría de los pagos de los clientes. Dichos pagos se canalizan a través de una filial de Hong Kong. Los valiosos registros de marcas están a nombre de otra empresa. El equipo está arrendado o es propiedad de terceros. El fundador ha transferido fondos a cuentas inmobiliarias o de inversión fuera de China continental. El demandado en cuestión cuenta con la capacidad operativa suficiente para llevar a cabo sus actividades y con la exposición necesaria para ser demandado, pero no dispone de activos accesibles suficientes para satisfacer la sentencia.

Así que ahora el demandante, tras haber invertido tiempo y dinero para ganar el juicio, se ve obligado a buscar a toda prisa soluciones para saber si puede perseguir a las filiales, rastrear las transferencias, ejecutar la sentencia en otra jurisdicción o ejercer la presión suficiente en otro lugar para cobrar. Ese no es el momento adecuado para empezar a pensar en la ejecución. El momento adecuado es antes de presentar la demanda.

La localización de activos no es una tarea de limpieza

Los demandantes suelen considerar la localización de activos como algo que se hace más adelante, una vez que ya tienen la sentencia en sus manos. Eso es un error. Encontrar el dinero no es una tarea de limpieza. Es parte del caso. Implica comprender la estructura del demandado, identificar dónde reside realmente el valor comercial y averiguar qué se puede congelar, embargar o alcanzar de forma realista. Esto puede requerir revisar registros corporativos, registros locales, registros de la propiedad, datos de envíos, quién es el propietario real de qué y cómo se mueve el dinero entre las filiales. A menudo requiere de abogados e investigadores locales que conozcan cómo se estructuran habitualmente las cosas en el país y el sector en cuestión.

En este caso, el momento es clave. En cuanto el demandado ve que se avecina una presión real, el dinero se mueve. Se vacían las cuentas. Cambia la titularidad. El rastro documental se complica. Aparecen acreedores «amigos». Los registros se vuelven más difíciles de desentrañar. Si esperas hasta después de la sentencia definitiva para empezar a preguntar dónde están los activos, puede que ya sea demasiado tarde.

La congelación de activos es más eficaz antes de que el demandado empiece a mover fondos

En el caso adecuado, una de las herramientas más eficaces en los litigios internacionales es la congelación de activos. En algunas jurisdicciones, esto puede traducirse en una orden de Mareva. En otros lugares, la denominación puede ser diferente, pero la idea es la misma: impedir que el demandado disponga de sus activos mientras el caso está pendiente o mientras se lleva a cabo la ejecución.

Estas medidas pueden ser muy eficaces, pero dependen de la rapidez, las pruebas y la preparación. Por lo general, los tribunales exigen algo más que meras sospechas. Quieren ver una demanda fundamentada, activos en la jurisdicción y un riesgo real de malversación. En algunos casos, no es posible notificar la medida, ya que ello frustraría por completo su objetivo.

Por eso no se puede posponer la planificación de las medidas coercitivas. No se puede hacer un uso inteligente de las medidas de congelación de activos si no se ha trabajado previamente en la localización de los activos, las normas locales o el respaldo probatorio. Para cuando muchos demandantes se ponen manos a la obra con esto, el dinero ya se está moviendo o ya se ha esfumado. No todos los casos justifican ese tipo de medidas, pero cuando es así, la preparación temprana es fundamental.

La ejecución de sentencias extranjeras varía según el país

Una sentencia dictada en Estados Unidos no se aplica automáticamente a los activos que se encuentren en cualquier parte del mundo. Si los activos están en el extranjero, por lo general la sentencia debe ser reconocida o adaptada al ordenamiento jurídico del país en el que se desea ejecutar la resolución. Ese proceso varía según la jurisdicción. Algunos países se muestran relativamente receptivos a las sentencias extranjeras. Otros no. Algunos se centran en la reciprocidad. Otros prestan especial atención a la notificación, la competencia jurisdiccional y la equidad procesal. Algunos facilitan el reconocimiento. Otros lo hacen lento, costoso e incierto.

No existe un atajo universal, ni hay nada que pueda sustituir al análisis específico de cada jurisdicción. Es aquí donde las empresas suelen caer en dos errores distintos. Algunas dan por sentado que, dado que los tribunales estadounidenses gozan de prestigio, una sentencia dictada en Estados Unidos tendrá naturalmente peso en otros lugares. A menudo no es así. Otras dan por sentado que la ejecución en el extranjero es inútil y que no vale la pena planificarla. Eso también es un error. En muchos países, las sentencias extranjeras pueden ejecutarse, pero solo si el caso subyacente se tramitó de manera que respalde ese esfuerzo posterior.

Esas decisiones iniciales lo condicionan todo: el lugar donde se presente la demanda, la forma de notificarla y el historial que se construya pueden determinar si un tribunal extranjero reconocerá la sentencia.

China es un buen ejemplo. Muchas empresas estadounidenses se ven envueltas en litigios con demandados vinculados a China, pero la ejecución directa de las sentencias estadounidenses en China continental sigue siendo difícil y costosa. Eso no significa que no tenga sentido presentar una demanda. Lo que sí significa es que los demandantes a menudo deben centrarse en activos fuera de China continental, en entidades relacionadas en otras jurisdicciones o en puntos de presión en los que la ejecución sea más factible.

El contrato puede determinar si tu demanda fue una pérdida de tiempo

Antes de invertir una cantidad considerable de dinero en un litigio internacional, es necesario examinar minuciosamente el contrato. Aunque parezca obvio, muchas empresas y muchos abogados no lo hacen con la suficiente antelación, o lo hacen de forma demasiado superficial. Se centran en los aspectos negativos: las facturas impagadas, la mercancía que falta, los moldes robados o el envío defectuoso. Se centran en si pueden demandar y si pueden ganar. Pero en los litigios transfronterizos, el contrato puede responder primero a una pregunta diferente: ¿dónde debe resolverse realmente este litigio?

Esa pregunta puede determinar si merece la pena seguir adelante con tu demanda.

Si su contrato estipula que las controversias deben resolverse mediante arbitraje ante la CIETAC en Shanghái, no tiene mucho sentido gastarse 85 000 dólares en presentar una demanda en Los Ángeles, obtener una sentencia en rebeldía y luego mostrarse sorprendido cuando esa sentencia no tenga mucho valor. Probablemente no podrá ejecutar esa sentencia de Los Ángeles en China. En muchos casos, es posible que ni siquiera pueda ejecutarla en Estados Unidos en la práctica, ya que el demandado puede alegar que el caso nunca debió tramitarse en ese tribunal y que la controversia debía someterse a arbitraje.

Nuestros abogados litigantes internacionales reciben constantemente llamadas de abogados con sentencias sin valor alguno. Las peores llamadas son aquellas en las que el abogado tiene al cliente al teléfono y quiere que le digamos si la costosa sentencia por la que ya han pagado sirve de algo. Con demasiada frecuencia, la respuesta sincera es: «Para nada». Para entonces, el dinero ya se ha gastado, se ha tomado el camino equivocado y el cliente se da cuenta demasiado tarde de que ganar sobre el papel nunca fue lo difícil.

Esto ocurre con más frecuencia de la que debería. Un comprador estadounidense tiene un contrato con un fabricante chino. El acuerdo sale mal. El comprador presenta una demanda en California, consigue una sentencia en rebeldía y cree que ha ganado. Entonces empiezan las verdaderas preguntas. ¿Tiene el demandado activos en California? No. ¿Se puede ejecutar la sentencia en China? Probablemente no. ¿Establece el contrato que las controversias deben someterse a arbitraje ante la CIETAC en Shanghái? Sí. Ahora el demandante ha gastado una gran cantidad de dinero en obtener una sentencia que puede tener poco o ningún valor de ejecución en ningún lugar que importe.

El mismo problema se plantea también con otras cláusulas de resolución de litigios. Un contrato puede exigir el arbitraje en Hong Kong, un proceso judicial en Seúl o la jurisdicción exclusiva de Inglaterra. Puede exigir la mediación antes del arbitraje. Puede contener una cláusula sobre la ley aplicable que entre en conflicto con el lugar en el que se ha presentado la demanda. Puede limitar las reclamaciones, acortar los plazos o exigir procedimientos de notificación que cobren importancia más adelante. Si se ignoran esas disposiciones y se presenta la demanda donde resulte más conveniente, se corre el riesgo de construir un caso sobre una base poco sólida.

He aquí otro ejemplo habitual. Una empresa estadounidense tiene un contrato de suministro con un distribuidor extranjero. El contrato estipula el arbitraje en Singapur conforme al reglamento de la SIAC. La relación se rompe, el distribuidor desaparece y la empresa estadounidense presenta una demanda ante un tribunal local de Estados Unidos de todos modos, ya que el distribuidor no responde. Quizá la empresa consiga una sentencia en rebeldía rápida. Quizá incluso consiga una cuantiosa. Pero si los activos reales se encuentran en Asia y el contrato exigía el arbitraje en Singapur, es posible que el demandante no obtenga nada útil al final, salvo una sentencia que es poco probable que respeten las jurisdicciones donde realmente se puede ejecutar.

O pensemos, por ejemplo, en un contrato con una cláusula de foro exclusivo que exige que el litigio se celebre en España. El demandante estadounidense presenta la demanda en Texas de todos modos porque la mercancía se entregó allí y el perjuicio se produjo allí. A primera vista, eso puede parecer razonable. Pero si el demandado impugna posteriormente la ejecución de la sentencia, el demandante puede verse en la situación de tener que explicar por qué hizo caso omiso de la cláusula de foro que había firmado. Esa no es precisamente la situación en la que uno quiere encontrarse después de haber gastado una fortuna en un juicio.

La cuestión es sencilla. Antes de preguntarte si puedes ganar, debes preguntarte si el contrato te permite presentar la demanda en el lugar donde tienes previsto hacerlo, si la sentencia o el laudo serán ejecutables allí donde se encuentran los activos, y si estás eligiendo una vía que aumente tus posibilidades de recuperar el dinero, en lugar de limitarte a conseguir un documento.

Una cláusula de resolución de controversias deficiente no siempre implica que debas abandonar el caso. Pero puede significar que tengas que recurrir al arbitraje en lugar de a un juicio. Puede significar que tengas que presentar la demanda en un foro menos conveniente. Puede significar que debas centrarte en la capacidad de negociación para llegar a un acuerdo, en lugar de en una batalla judicial sobre el fondo del asunto. Puede significar que la primera medida adecuada no sea presentar la demanda, sino averiguar dónde se encuentran los activos y qué vía de ejecución es realmente eficaz.

La notificación por el Convenio de La Haya a los demandados chinos es importante, pero no constituye toda la estrategia

Prácticamente todas las semanas, algún abogado estadounidense se pone en contacto con nuestro bufete para pedirnos ayuda a la hora de notificar a una empresa china en virtud del Convenio de La Haya sobre Notificación. La consulta suele ser breve. Describen el caso en unas pocas frases, preguntan si podemos notificar a un demandado chino y preguntan cuánto tiempo llevará.

Les decimos que hemos gestionado notificaciones de La Haya para cerca de cien empresas en China y que, hasta ahora, no hemos tenido ningún contratiempo, aunque los resultados anteriores no garantizan los futuros. Les explicamos que, históricamente, la notificación a una empresa china solía tardar entre dos y diez meses, pero que, en los últimos dos años, el plazo suele oscilar entre dos y cuatro meses.

Pero lo más importante de la conversación viene después. Antes de que alguien nos contrate, quiero que hablemos por teléfono para ver si tiene sentido seguir adelante con la notificación de La Haya.

A veces es evidente que sí. A veces es necesario, pero debería formar parte de un plan más amplio que incluya la localización de activos, el análisis de empresas vinculadas o la aplicación de presiones en otra jurisdicción. A veces, el demandante está tan centrado en que se complete la notificación que no ha considerado seriamente si la sentencia resultante podrá ejecutarse alguna vez.

Eso es un problema. Una notificación defectuosa puede acarrear graves dificultades a la hora de ejecutar la sentencia más adelante. Pero una notificación perfecta no resolverá el problema de fondo si sigues sin tener una vía realista para la recuperación. En los litigios internacionales, la notificación de los actos procesales es importante. Pero no basta con que sea correcta por sí sola.

La capacidad de negociación en los acuerdos mejora cuando la otra parte sabe que puedes hacer valer tus derechos

Una estrategia de ejecución firme es importante tras la sentencia, pero también lo es mucho antes de que se dicte.

Los demandados tienden a tomarse un caso mucho más en serio cuando creen que el demandante puede localizar activos, perseguir a las filiales, solicitar la congelación de activos y mantener la presión en múltiples jurisdicciones. Cuando el demandado considera que el cobro será difícil, la dilación resulta más atractiva. La presión para llegar a un acuerdo disminuye. El litigio se endurece. El demandado puede llegar a la conclusión de que puede asumir una pérdida contable si a cambio conserva el dinero.

Los demandantes que realmente consiguen cobrar lo tienen claro. Identifican desde el principio los territorios en los que es probable que se encuentren los activos. Se coordinan con los abogados locales. Evalúan las medidas cautelares. Dejan claro que una sentencia no se quedará en papel mojado. Esa amenaza creíble suele ser más eficaz para impulsar un acuerdo que el mero escrito sobre el fondo del asunto.

Antes de demandar a un demandado extranjero, hazte la pregunta que realmente importa

Antes de presentar una demanda internacional, pregúntese lo siguiente: ¿dónde está el dinero? Si no sabe la respuesta, eso no significa que no deba presentar la demanda. Puede significar que primero debe investigar. Puede significar que necesita una estrategia de presentación diferente. Puede significar que debe añadir partes, dirigirse a otra jurisdicción o considerar medidas cautelares. Puede significar que la demanda resulta útil como medio de presión, aunque sea poco probable que se consiga el cobro efectivo.

Pero tienes que hacer la pregunta al principio.

Demasiadas empresas esperan hasta el último momento. Para entonces, la estructura ya está consolidada, el dinero ya se ha transferido, se ha demandado a la entidad equivocada y el demandante se ve obligado a resolver problemas de cobro que debería haber previsto meses o incluso años antes.

Una sentencia es importante. Pero la indemnización lo es aún más.

En muchos litigios internacionales, ganar es la parte más fácil. Lo más difícil es convertir el éxito judicial en dinero. Para ello, hay que empezar por saber dónde se encuentran probablemente los activos, quién los controla y si se dispone de una forma realista de acceder a ellos. Hay que empezar por comprender la estructura del demandado antes de dar por sentado que la entidad demandada es la que posee el valor, localizar los activos antes de que se dicte la sentencia definitiva, pensar en la ejecución antes de que las decisiones procesales se vuelvan inamovibles y considerar la notificación según el Convenio de La Haya como una parte de un plan de recuperación más amplio.

Si está pensando en emprender acciones legales contra una empresa extranjera, no empiece preguntándose únicamente si podrá ganar. Empiece por preguntarse si podrá cobrar, dónde y cómo. Porque una sentencia que no se pueda ejecutar es una forma muy costosa de darse cuenta de que ha demandado a la entidad equivocada, en el lugar equivocado y sin un plan de recuperación real.

Preguntas frecuentes: Preguntas que hay que plantearse antes de demandar a una empresa extranjera

Si ganamos, ¿dónde podemos ejecutar realmente la sentencia?

Esta debería ser una de las primeras preguntas que se planteen, no una de las últimas. La respuesta puede influir en la elección del foro, la elección de las partes, el momento oportuno, las pretensiones y la estrategia general.

¿Deberíamos investigar el patrimonio antes de presentar la demanda?

A menudo, sí. Incluso un conocimiento preliminar de la ubicación de los activos puede mejorar considerablemente la estrategia procesal, la posición negociadora para llegar a un acuerdo y las perspectivas de recuperación.

¿Y si la empresa que nos ha causado un perjuicio no parece tener muchos activos?

Es algo habitual. Es posible que la empresa operativa no sea titular de las cuentas bancarias, la propiedad intelectual, el inventario ni las cuentas por cobrar. Quizás debas investigar las filiales, la estructura de propiedad y dónde se encuentra realmente el valor antes de decidir cómo proceder.

¿Es realmente tan importante la notificación procesal en un caso internacional?

Sí. Una notificación defectuosa puede invalidar la propia sentencia y generar graves problemas más adelante a la hora de ejecutarla en el extranjero.

¿Es la notificación por vía de La Haya a un demandado chino siempre el primer paso adecuado?

No. A veces es necesario. A veces debería formar parte de una estrategia más amplia. A veces los demandantes se centran en la notificación antes de haber reflexionado seriamente sobre el cobro, y eso puede ser un error.

¿Cuánto suele tardar la notificación por el Convenio de La Haya a una empresa china?

Depende. Según nuestra experiencia, históricamente ha oscilado entre dos y diez meses, aunque en los últimos años muchos casos se han situado más cerca del intervalo de dos a cuatro meses.

¿Podemos presentar una demanda aunque los activos se encuentren en China o en otra jurisdicción complicada?

Sí, pero quizá sea necesario modificar la estrategia. Quizá haya que centrarse en los socios afiliados, en los activos situados fuera de la jurisdicción competente, en medidas cautelares o en puntos de presión que hagan más factible llegar a un acuerdo o recuperar los fondos.

¿Deberíamos incluir a las partes vinculadas o a las filiales en la demanda?

A veces sí, a veces no. Eso depende de los hechos, la ley y las pruebas. Pero la cuestión debe analizarse desde el principio, no después de descubrir que el demandado no tiene bienes a los que se pueda acceder.

¿Basta con ganar a la empresa que firmó el contrato?

No siempre. En los litigios internacionales, la parte contratante no es necesariamente la entidad que dispone del dinero. Por eso es importante realizar un análisis estructural antes de presentar la demanda.

¿Qué debemos hacer antes de gastar dinero en un juicio en el extranjero?

Como mínimo, debe evaluar dónde es probable que se encuentren los activos, qué jurisdicciones pueden ser relevantes a efectos de la ejecución, si las medidas cautelares son viables, si la notificación puede realizarse correctamente y si realmente merece la pena demandar al posible demandado.