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En una serie de entradas recientes, hemos analizado cómo los medios de comunicación y muchos comentaristas han atribuido erróneamente grandes méritos a la nueva Ley de Inversión Extranjera de la República Popular China. Véanse «La nueva Ley de Inversión Extranjera de China: no son buenas noticias», «La nueva Ley de Inversión Extranjera de China y la transferencia forzosa de tecnología: más de lo mismo»y «China aprueba una nueva Ley de Inversión Extranjera para igualar las condiciones de las empresas extranjeras. MEH».En esta entrada, analizaré las formas en que la nueva Ley de Inversión Extranjera podría tener un impacto positivo en la inversión extranjera en China.
El concepto fundamental de la nueva Ley de Inversión Extranjera de China es el del trato nacional. En virtud de este principio, los inversores extranjeros recibirán el mismo trato que los inversores chinos. Las empresas de propiedad totalmente extranjera (WFOE) y las empresas mixtas con capital extranjero desaparecerán, y los inversores extranjeros podrán beneficiarse de las siguientes ventajas:
1. El procedimiento para constituir empresas de propiedad extranjera en China se simplificará radicalmente. En la actualidad, se tarda muchos meses en constituir una WFOE o una empresa conjunta. Véase «Constitución de una WFOE en China». ¿Cuánto tiempo durará esta situación? Las políticas de China en materia de WFOE y empresas conjuntas cambian constantemente y, sin embargo, siguen sin estar claras, y los procesos varían de una jurisdicción a otra. No se parece en nada a la constitución de una empresa en Estados Unidos, Canadá, Hong Kong, la UE, Australia, etc. Por otro lado, constituir una empresa nacional de propiedad china es sencillo, rápido y económico, y se parece mucho a la constitución de una empresa en Estados Unidos, Canadá, Hong Kong, la UE, Australia, etc. En muchas ciudades chinas, constituir una empresa nacional china puede llevar tan solo una semana y los costes son relativamente insignificantes. En virtud de la nueva Ley de Inversión Extranjera, este sistema simplificado debería aplicarse a todas las formas de empresas con inversión extranjera: tanto las de propiedad totalmente extranjera como las mixtas de propiedad china y extranjera. Los costes y los plazos deberían reducirse drásticamente.
2. Se permitirá a los inversores extranjeros adquirir acciones en empresas privadas chinas. Véase «China Scam Week», parte 4: «La estafa de las opciones sobre acciones en China». Nuestrosclientes suelen acudir a nuestros abogados especializados en derecho mercantil chino con la intención de adquirir una participación minoritaria en una empresa china. Según la normativa vigente, la única forma de hacerlo es reestructurar la entidad china como una empresa conjunta. Esto rara vez tiene sentido desde el punto de vista jurídico, por lo que este tipo de adquisición rara vez resulta viable. Con el nuevo sistema, se debería permitir a los inversores extranjeros adquirir participaciones en empresas chinas ya existentes en las mismas condiciones que un inversor chino. Esto debería abrir muchas vías de cooperación económica que no son posibles con el sistema actual. Por ejemplo, esto debería permitir a las empresas chinas pagar por tecnología o servicios de alta tecnología con sus propias acciones en lugar de en efectivo.
3. Muchas empresas chinas del sector de la alta tecnología desean contratar a extranjeros y expatriados para que trabajen en sus empresas. Según el sistema actual de China, las empresas chinas no pueden ofrecer opciones sobre acciones debido a la prohibición de la propiedad extranjera. A causa de esta prohibición, se recurre a estructuras de titularidad ficticia que resultan complicadas y, a menudo, imposibles de hacer cumplir, lo que genera un sinfín de problemas a medida que estas estructuras se desmoronan. Con el nuevo sistema, las empresas chinas deberían poder ofrecer opciones sobre acciones a los empleados extranjeros del mismo modo que ofrecen opciones sobre acciones y otros incentivos basados en acciones a sus empleados chinos.
4. En Estados Unidos y Europa, es habitual estructurar la participación de los inversores en una empresa de forma que se aleje del modelo clásico de «un RMB por una acción», en el que todos los accionistas reciben exactamente el mismo trato. Por ejemplo, algunas alternativas habituales son: a) la participación mediante trabajo (sweat equity), en la que algunos accionistas no realizan ningún pago en efectivo, sino que obtienen acciones a cambio de su trabajo, y b) los rendimientos preferentes, en los que a determinados accionistas se les concede un derecho a obtener beneficios superiores a su porcentaje de participación. Bajo el sistema actual de China, en el que existen acuerdos de empresas conjuntas entre China y el extranjero, este tipo de políticas innovadoras de propiedad y rentabilidad suelen estar prohibidas por los gobiernos locales. Sin embargo, en virtud de la nueva Ley de Inversión Extranjera de China, los gobiernos locales deberían quedar excluidos de este tipo de supervisión y aprobación de acuerdos financieros privados, y debería aceptarse el uso de acuerdos complejos de accionistas y socios, lo que aumentaría considerablemente la flexibilidad de la inversión extranjera en China.
5. En el marco del sistema actual de China, a los inversores extranjeros les ha resultado prácticamente imposible constituir y gestionar fondos de inversión de manera efectiva. A la hora de constituir empresas de propiedad totalmente extranjera (WFOE) y empresas mixtas (JV), los gobiernos locales insisten casi siempre en que se identifique un proyecto específico y en que el capital social de la WFOE o la JV se destine exclusivamente a esa única iniciativa. Esto ha hecho que sea casi imposible constituir una WFOE o una JV que declare abiertamente que se dedicará a realizar una serie de inversiones en proyectos aún no identificados. Además, la República Popular China permite las sociedades en nombre colectivo y las sociedades en comandita. Aunque estas sociedades son una estructura habitual (e incluso preferida) para los fondos de inversión, se ha impedido de hecho a los inversores extranjeros hacer uso de ellas. En virtud del sistema de trato nacional de la nueva Ley de Inversión Extranjera, todo esto debería cambiar y el vasto mercado chino de fondos de inversión debería abrirse a los inversores extranjeros, ya sea operando por su cuenta o en asociación con inversores chinos.
He redactado todo lo anterior en indicativo.En realidad, el subjuntivo sería más adecuado. Esto se debe a que, en un análisis realista, este conjunto de cambios potencialmente beneficiosos para el entorno de inversión extranjera en China está sujeto a dos limitaciones importantes que podrían hacer que sus cambios aparentes resulten ilusorios.
En primer lugar, no sabremos cómo funcionará este nuevo sistema hasta que se publiquen y aprueben las normas oficiales y quede claro qué medidas adoptarán realmente los gobiernos locales. Llevo siguiendo el plan chino de trato nacional y lista negativa desde 2015 y no he visto ni una sola mención a ninguna de las cinco cuestiones mencionadas anteriormente en los debates en chino entre el Gobierno y los analistas políticos. Es casi como si las autoridades chinas no fueran conscientes de que estos cinco cambios son el resultado natural de un sistema de trato nacional aplicado de forma coherente. Dado que estos cinco cambios supondrán una ruptura radical con décadas de práctica del Gobierno chino, queda por ver qué sucederá realmente cuando entre en vigor la nueva Ley de Inversión Extranjera de China. Por lo tanto, conviene mantener una dosis saludable de escepticismo.
En segundo lugar, las cinco medidas de apertura mencionadas anteriormente seguirán viéndose limitadas por el carácter fundamentalmente cerrado de la economía china. Como ya comenté en «La nueva Ley de Inversión Extranjera de China: malas noticias»,los inversores extranjeros se ven relegados a un ámbito de actuación muy reducido dentro de la economía china. Por lo tanto, los derechos que parecen abrirse con la nueva Ley de Inversión Extranjera pueden ser en gran medida ilusorios. En pocas palabras, en los sectores de la economía china en los que está prohibida la inversión extranjera, los inversores extranjeros no disfrutarán de ninguno de los nuevos derechos que establece la nueva Ley de Inversión Extranjera.
Tomemos como ejemplo las opciones sobre acciones. Si el sector industrial está cerrado a la inversión extranjera, el derecho a emitir opciones sobre acciones a particulares extranjeros también se verá restringido, y la mayoría de los expatriados a los que se les ofrecerían opciones sobre acciones trabajarían en empresas de alta tecnología en las que no se permite la inversión extranjera. La inversión en tecnología financiera, la negociación de valores de alta velocidad, el análisis de inversiones de compañías de seguros, el software como servicio (SaaS), los productos de Internet de todo tipo, los juegos en línea y el comercio electrónico están prohibidos o severamente restringidos para los extranjeros. A los extranjeros empleados por bancos chinos y otras grandes empresas estatales tampoco se les permitirá invertir en sus empleadores, ya sea a través de opciones sobre acciones o por otros medios.
¿Qué cambiará realmente con la nueva Ley de Inversión Extranjera de China? Mientras la economía china siga estando en gran medida cerrada, la respuesta es «muy poco», siempre y cuando China continúe protegiendo su economía nacional frente a los extranjeros. Ese nivel de protección quizá fuera adecuado para China en los años 80 y 90, pero no lo es para una China que ahora es la segunda economía más grande del mundo. Sin embargo, tal y como han puesto de manifiesto las negociaciones comerciales entre EE. UU. y China, el Gobierno chino no tiene intención de reducir su control sobre la economía del país. Si China no abre su economía a la inversión extranjera (y sabemos que no lo hará), los cinco cambios mencionados anteriormente (incluso si llegaran a producirse, lo cual está lejos de ser seguro) no serán más que ponerle lápiz de labios a un cerdo.
La nueva Ley de Inversión Extranjera de China es un truco de magia de esos que tanto se ven en la televisión china. Descubrir esta ilusión es el primer paso. El segundo paso sería obligar al Gobierno chino a abrir su mercado nacional en todos los ámbitos en los que actualmente bloquea la inversión extranjera. No he visto ningún debate sobre este segundo paso. Hasta que China dé ese segundo paso, su nueva Ley de Inversión Extranjera cambiará muy poco.
