Los abogados internacionales de mi bufete hacen una cantidad significativa de trabajo transaccional, que llamamos "happy law". Suele ser feliz porque el comprador y el vendedor saben en gran medida lo que quieren de la otra parte y ya han acordado en principio cómo será el trato. Ambas partes recurren a abogados especializados en transacciones como yo para que les ayuden a preparar los diversos contratos que intervendrán. Si todo va bien, todo el mundo queda satisfecho al cierre.
En las operaciones puramente nacionales, especialmente cuando las partes están familiarizadas entre sí, el comprador renunciará a veces a la diligencia debida, excepto a la revisión más superficial de los estados financieros para asegurarse de que la empresa objetivo es viable. En las operaciones internacionales transfronterizas esto nunca sucede porque las partes están separadas por miles de kilómetros y rara vez se conocen. Hay muchas incógnitas, y el comprador necesita conocerlas todas. (Véase Due Diligence de empresas extranjeras y Due Diligence de empresas chinas: No es opcional).
Al vendedor le interesa ser totalmente sincero durante este proceso, a costa de echar por tierra su propio acuerdo. La diligencia debida casi siempre revela pequeñas cosas, como contratos sin firmar, condiciones contractuales que no son exactamente las que el vendedor representó al comprador o importantes contratos de suministro o arrendamiento que han expirado o expirarán pronto. A veces hay disputas latentes sobre la propiedad que hay que resolver primero.
La diligencia debida también puede revelar problemas importantes que muchos compradores consideran problemáticos: evasión del impuesto sobre la renta, entidades empresariales sin licencia o que exceden el alcance de lo que están autorizadas a hacer, y empleados a los que se paga (total o parcialmente) por debajo de la mesa para evitar los requisitos fiscales del empleador y del empleado.
En los últimos 12 meses, nuestros abogados especializados en fusiones y adquisiciones internacionales han trabajado en varias operaciones que se han venido abajo debido a lo que descubrimos en la fase de diligencia debida mientras trabajábamos para los compradores. El conjunto de estas operaciones constituye un buen ejemplo de lo que hay que buscar cuando se indaga en los documentos de una empresa china.
También son excelentes estudios de casos para los posibles vendedores con operaciones en China que piensan que las leyes y reglamentos chinos no importan. He modificado algunos detalles para ofrecerles una recopilación de las cosas más atroces que descubrimos en nuestro trabajo de diligencia debida este año.
En estos casos, las operaciones se propusieron como compras de activos por parte de una empresa estadounidense de otra empresa estadounidense, y los principales activos del vendedor que se iban a comprar eran sus operaciones y empleados en China. Los vendedores utilizaron una oficina de representación, no una WOFE/WFOE(wholly owned foreign enterprise, que se pronuncia "woff-ee" y "wiff-oh").
Bandera roja nº 1: No tenemos ningún documento de China Office.
Cuando enviamos nuestra larga lista de solicitudes de diligencia debida al abogado del vendedor, éste respondió que no tenía "ningún documento de la oficina de China". Me quedé medio atragantado y medio riendo cuando leí eso porque sabía que el vendedor debía tener documentación relacionada con su oficina en China si tenía alguna operación en ese país.
Cuando preguntamos si el vendedor tenía una WFOE/WOFE o una oficina de representación, no obtuvimos más que silencio de radio, probablemente porque el vendedor no tenía ni idea de qué tipo de operación estaba llevando a cabo en China. Después de insistir varias veces, resultó que el vendedor tenía una oficina de representación y sí tenía documentos de China relacionados con la oficina de representación.
Al final encontraron un contrato de arrendamiento, un acuerdo con FESCO (una agencia de contratación de terceros que contrata a la oficina china del vendedor para sus necesidades de empleo) y acuerdos de empleo y despacho con cada uno de los empleados chinos del vendedor. Si hubiéramos dado por buena la primera respuesta del vendedor, no habríamos descubierto los problemas que finalmente llevaron a nuestros clientes a cerrar sus operaciones.
Bandera roja nº 2: Tenemos una oficina de representación y ellos se encargan de nuestras operaciones en China.
Cuando preguntamos qué papel desempeñaban los empleados chinos dentro de la organización, el vendedor respondió que realizaban "todo tipo de funciones" para el vendedor y que eran "empleados de primera". Todo esto habría sido una buena noticia para el comprador si no fuera porque el vendedor tenía una oficina de representación, no una WFOE/WOFE.
Una oficina de representación no tiene personalidad jurídica propia en China, y sólo puede realizar actividades limitadas de comercialización y entrada en el mercado a través de una oficina de representación. La oficina de representación no puede firmar contratos, recibir pagos ni hacer nada que se parezca a un negocio real. Todos los ciudadanos chinos que trabajen para una oficina de representación deben ser contratados a través de agencias de envío de empleados (en EE.UU. las llamamos OPE (organizaciones profesionales de empleadores)). Véase La lenta muerte de la oficina de representación en China
Después de enterarnos de las amplias funciones que los empleados chinos de primera categoría desempeñaban dentro de la organización del vendedor, quedó claro que la oficina de representación del vendedor no cumplía con las leyes y reglamentos chinos. Aconsejamos a nuestro cliente que no quisiera formar parte de este acuerdo y que no cerrara hasta que constituyera una WFOE/WOFE para dirigir adecuadamente sus operaciones en China.
Bandera roja nº 3: Pagamos a nuestros empleados parcialmente en efectivo.
Entonces empezamos a comparar las cifras de los contratos de trabajo con los estados financieros del vendedor, y observamos algunas diferencias extrañas entre el dinero que entraba en las operaciones en China y el que se suponía que se pagaba a los empleados. Cuando pedimos más información, el vendedor dijo que pagaba parte de los salarios de sus empleados a través de FESCO y parte en efectivo.
No sé cuál es la mejor forma de que un vendedor revele a un posible comprador que ha estado incurriendo en evasión fiscal, pero el vendedor no lo hizo de forma muy elocuente ni convincente. El vendedor se encogió de hombros (por correo electrónico) y dijo que tenían la intención de empezar a cumplir con las leyes fiscales chinas en breve. No mencionaron si tenían intención de limpiar los últimos 15 años de evasión fiscal con las autoridades chinas o si estaban seguros de que sus empleados chinos nunca delatarían esa evasión fiscal (algo que a los empleados chinos descontentos y a los empleados de todo el mundo les encanta hacer). O tal vez simplemente esperaban que nuestro comprador pagara los impuestos atrasados, los intereses y las multas. Ver China's Tax Authorities Want You.
Recordamos a nuestro cliente que tanto si una empresa evade impuestos en EE.UU. como en China, las autoridades fiscales van a hacer caer el martillo. Aconsejamos a nuestros clientes que esta era la mayor señal de alarma de todas, y decidieron marcharse.
Al final, nuestros clientes nos agradecieron nuestro trabajo, que les permitió comprender los riesgos y tomar la decisión de cómo proceder. No todas estas señales de alarma son fatales, pero hay que saber cómo afrontarlas cuando surgen, porque no queremos descubrirlas después del cierre, cuando en gran medida son nuestro problema. Es posible que pueda recuperar del vendedor algunos de sus gastos, pero eso dependerá de lo bien que haya redactado su abogado los contratos de compraventa.
