Derecho chino y redacción de contratos en China
Cuando los abogados de China de mi bufete redactan un contrato en el que interviene una empresa china, solemos utilizar la siguiente disposición de resolución de conflictos, sencilla y clara:
- El contrato se rige por la legislación china.
- La versión en chino controla.
- Los litigios se resolverán en China.
En cuanto al tercer punto, trabajamos con nuestro cliente para que elija entre el litigio ante un tribunal específico de China (tiene que ser uno con jurisdicción) o el arbitraje en China. Señalamos que el cliente debe elegir un método: litigio o arbitraje, pero no ambos.
Los escollos de las cláusulas flexibles de resolución de litigios
Al discutir una cláusula de resolución de conflictos, los clientes suelen proponer una disposición flexible de resolución de conflictos como la siguiente:
- El demandante en cualquier litigio futuro tiene la opción de elegir el arbitraje o el litigio. Una vez que el demandante elige, el demandado debe acatar la decisión.
- El litigio o arbitraje tendrá lugar en el lugar de origen del demandado; la parte china debe ser demandada en China y la parte estadounidense debe ser demandada en Estados Unidos.
Hasta hace unos diez años, la mayoría de las entidades no chinas eran reacias a permitir que se las demandara en China. En consecuencia, muchos contratos de esa época incluían disposiciones "flexibles" de resolución de litigios. Pero con el crecimiento de litigios judiciales y arbitrajes relativamente sofisticados en China, quedó claro que un planteamiento flexible suele ser desaconsejable. En muchos casos, las empresas extranjeras que recurrían a esas cláusulas se encontraban sin ningún tipo de recurso. En otros casos, resolver las cuestiones "flexibles" pero complicadas provocaba retrasos considerables y un gran aumento de los costes legales, que es exactamente lo que pretendía la parte china; lo sé porque muchos amigos abogados chinos me dijeron que esa era su estrategia.
Ventajas de un único método de resolución de litigios
Por las razones mencionadas anteriormente, los abogados especializados en China de mi bufete redactan nuestros contratos con China de forma que ofrezcan un único método de resolución de conflictos, con un único foro para ese proceso. Preferimos la seguridad a la flexibilidad. Cuando llega el momento de resolver un litigio, queremos actuar con rapidez, decisión y el menor coste posible.
La ley de arbitraje china y sus implicaciones
La Ley de Arbitraje china exige que los acuerdos de arbitraje incluyan, entre otras cosas, la intención de las partes de arbitrar y la institución de arbitraje en la que lo harán. Los tribunales chinos pueden considerar inválida una cláusula de resolución de litigios si no especifica claramente la intención de las partes de arbitrar y la institución de arbitraje específica".
Si la disposición sobre resolución de litigios ofrece al demandante la posibilidad de elegir el método de resolución de litigios, existe un riesgo considerable de que un tribunal chino considere que dicha disposición es fatalmente vaga. Por ejemplo, de conformidad con el artículo 7 de la Interpretación del Tribunal Popular Supremo relativa a varias cuestiones sobre la aplicación de la Ley de Arbitraje de la RPC (最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释), una disposición opcional como ésta significará que el acuerdo de arbitraje es inválido.(第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效).
Consecuencias de las resoluciones de litigios no válidas
Si una de las partes solicita a la institución arbitral que arbitre el asunto, y el demandado no se opone antes de la primera audiencia de arbitraje, entonces el arbitraje puede proceder. (第七条但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外) Esto no sucede a menudo en el mundo real porque los abogados chinos - como los abogados de casi todas partes - son maestros del retraso. Una vez que el demandado/responsable chino ha contratado a un abogado, es probable que se oponga al arbitraje alegando que el acuerdo de arbitraje no es válido.
Hace diez años, este resultado significaba a menudo que al demandante extranjero simplemente se le denegaba el recurso. La situación a este respecto ha mejorado. Los tribunales de la RPC adoptan ahora a menudo la posición razonable de que, aunque el acuerdo de arbitraje se considere inválido, la empresa extranjera demandante sigue teniendo acceso al tribunal. Sin embargo, este resultado suele llegar sólo después de costes y retrasos sustanciales, lo que coloca al demandante en una posición de debilidad al inicio del litigio.
Reflexiones finales: La importancia de la claridad en la resolución de litigios
La mayoría de los litigantes chinos con experiencia coinciden con la postura de mi bufete de abogados de que las cláusulas flexibles de resolución de litigios son una mala idea, porque la razón misma para tener una cláusula de resolución de litigios es aclarar lo que sucederá en caso de que surja un litigio. Elegir una cláusula de resolución de litigios que no sea clara frustra el propósito de redactar dicha cláusula.
Tampoco nos gustan las cláusulas -que son comunes en toda Asia- que prohíben cualquier demanda a menos que y hasta que las partes hayan pasado 30 días "amistosamente" intentando resolver su disputa y luego hayan mediado en su disputa. Nueve de cada diez veces, este tipo de cláusulas sólo aumentan los costes y los retrasos para la empresa no china.
Si su contraparte china incumple su contrato, por lo general no le convendrá recurrir inmediatamente a una prolongada negociación "amistosa" y a la mediación antes que a un litigio. Estos procesos pueden llevar mucho tiempo y a menudo son ineficaces, sirviendo con frecuencia como tácticas de las empresas chinas para crear retrasos. En consecuencia, nuestros abogados especializados en China suelen desaconsejar la inclusión de cláusulas de "resolución amistosa" en los contratos, sobre todo porque nada impide que ambas partes acuerden mutuamente este tipo de procesos de resolución "amistosa" tras un incumplimiento.
