随着中国对尽职调查公司展开整顿的消息持续发酵，明纬集团和贝恩公司成为迄今最受瞩目的目标（详见此处 和此处），有记者就此联系本刊，询问法律从业者如何应对准入受限的局面。她想了解这是否会影响与中国企业的业务关系，以及具体会带来哪些复杂性。
与中国的健康距离
出于多重考量，本所选择将大部分律师配置在中国境外。客户档案及律师工作成果均存储于中国政府无法触及的服务器中。我们的律师能够自由思考、开展工作，并坦率探讨中国真实的商业环境，无需担心遭受报复。而客户则看重我们与他们运营基地的地理邻近性。
他们（曾经）只是免费提供这些信息！
在美国从事国内交易业务数年后，我开始涉足国际交易，包括与中国企业的合作。最初令我惊讶的是，我们能如此轻松地获取中国合作伙伴的诸多信息——这些细节通常是许多美国公司和离岸公司所无法提供的。 当发现诸如所有者姓名、持股比例、管理层姓名及职务、各类商业许可状态等机密信息竟唾手可得时，我几乎欣喜若狂。有时我们甚至能从中国政府数据库中获取中国企业的纳税申报表，且完全合法。
但并非所有重要信息都能轻易获得
但迄今为止，中国并非完全敞开大门。与在美国轻松获取信息形成鲜明对比的是，某些尽职调查环节长期以来始终无法获取或至少难以获取。这些信息包括：不动产抵押权及其他负担（在美国可通过县记录办公室档案查询）， 动产担保债权（可通过各州《统一商法典》数据库查询），以及部分诉讼与监管行动（可通过州级和联邦法院记录及通用网络搜索引擎获取），还有犯罪记录等。
诚然，公开信息越少，交易初期就越难揪出欺诈者，这确实令人担忧。但我尚未见过任何司法管辖区能让公众轻松获取企业及其所有者的全部信息。每个司法管辖区都有其优缺点，这正是跨境经营的本质所在。
但从整体国际交易的角度来看，尽职调查仅是帮助客户识别并量化其与国际合作伙伴开展业务时潜在风险的方程式中的一半。
通过合同条款填补信息缺口
构成每项国际商业交易的合同会因交易范围的不同而存在差异，有时差异甚至相当显著。对于各方深度交织的合资协议，我们的处理方式与客户仅购买现成产品的销售协议截然不同。
但所有精心拟定的合同都要求中方交易方就其经营历史和当前状况作出特定保证。在法律界，我们称这些为"陈述与保证"（R&W），它们在每份协议中都占据重要地位（参见此处）。
本质上，这些是合同中的条款，其中各方承诺自己是合适的商业伙伴，已降低自身风险，并准备好、愿意且有能力按照合同条款履行义务。若任何陈述或保证不准确，均可作为撤销整个合同并使各方恢复原状的依据。
通过陈述与保证保险填补信息缺口
正如您所想象的，在重大交易中，合同中的陈述与保证条款可能长达数页——有时在五十页的合同中占据超过十页篇幅。这些陈述与保证通常涵盖公司的存续与良好信誉、实体与资产所有权、财务健康状况、许可证、调查与诉讼、雇佣事宜、潜在冲突合同，甚至包括管理层知悉或有理由知悉的可能导致交易失败的原因。
信息鸿沟将如何影响跨境交易？
尽职调查视野的缩小将影响我们在华及与中国企业开展业务的方式。就交易机制而言，两项内容的重要性将显著提升：赔偿责任豁免条款与陈述与保证保险。
赔偿条款
赔偿责任是指各方同意为对方提供“保险”，以规避与陈述与保证条款不准确性直接相关的交易风险。 例如，中国卖方可能声明并保证其持有出口许可证。若该声明不实，买方或卖方将需另行与持有出口许可证的中国第三方签订合同，从而增加交易的实际成本。根据合同的赔偿条款，此项额外成本应由卖方承担。 精明的买方还会在合同中加入条款，允许其在合同有效期内暂扣部分货款以规避此类风险。但需注意的是，赔偿条款的价值取决于承诺赔偿的中国企业的财务状况和生存能力。因此，当买方难以准确评估中国企业的财务状况时，赔偿条款的实际价值也可能随之降低。
R&W保险
陈述与保证保险为交易双方（并购交易中通常以买方为中心）提供保障，当一方的陈述与保证失效导致交易实质受损时，该保险将提供初始赔偿金至特定限额。 责任与保证保险公司作为交易第三方，其承保范围通常基于买方法律顾问提供的尽职调查备忘录。未来，鉴于尽职调查的局限性，保险公司可能降低承保意愿（或拒绝提供合理成本的承保）。
由于这些限制导致双方信任度降低，一方可用的抵押品就显得尤为重要——无论抵押品的规模，还是在交易受损或彻底失败时将其变现的能力。
赔偿条款与陈述与保证保险的相互作用
陈述与保证保险通常仅适用于大额并购交易（1000万美元以上），但赔偿责任豁免条款以不同形式出现在众多合同中，尤其在国际合同中——当交易双方互不熟悉或缺乏信任时。常规贸易/销售协议或通过采购订单（PO）完成的交易极少包含此类条款，因为买卖双方通常不会聘请律师，除非他们曾有过交易失败的经历。 赔偿金保留条款（如由第三方托管的保证金）仅适用于大额交易协议，包括大型持续性跨境采购或高金额并购交易。
为何中国政府此刻要严厉打击尽职调查？
中国历来设置壁垒阻碍外国人在中国从事法律业务，以此在一定程度上保护其法律和商业市场免受外国竞争，并将律师、记者等可能引发麻烦的调查者拒之门外，使其无法触及中国的既得商业利益。在此定义中，我将重要上市公司记录的可获取性也纳入了"在中国从事法律业务"的范畴。
例如，即便在这些最新引发关注的事件之前，那些表面上属于公共记录的文件，对于非中文母语读者而言也难以获取——甚至几乎不可能获取——因为中文安全验证机制要求用户证明自己是真人而非计算机程序。但近几周来，我们目睹了相关政府网站及从政府网站抓取数据的网站所能获取的信息量急剧增加。 其中部分数据原本在美国境内可访问，如今若不使用VPN则完全被屏蔽。
但中国政府更进一步，在信息访问前设置了额外的安全检查——必须提供中国手机号码。所幸我的律师事务所持有中国手机号码，得以维持对中国记录的访问权限。不过我认为，中国未来仍会继续限制这些人的访问权限。
我们只能推测，这一更严厉的举措旨在确保中国政府能够随时追踪在华从事此类研究的中国公民或外国人，以便在政治或经济上需要施压时采取行动。这正是具有中国特色的开放包容型经济的核心特征，也是未来十年在中国境内及与中国开展业务的现实写照。
更多信息，请参见：
2023年12月27日更新
近日，中国宣布对专门从事合规风险识别业务的卡隆公司采取"反制措施"。中国外交部表示，因卡隆公司及其调查总监为"美国针对新疆的非法制裁提供所谓证据"，中方已对其实施"反制措施"。
在官网上，卡隆公司就中国对其实施的制裁作出如下说明：
中国政府于12月26日因其在新疆强迫劳动和侵犯人权问题上的研究工作，对卡隆实施制裁。
中国已冻结卡隆公司及其一名高级研究员持有的任何资产，并禁止中国企业与该公司开展合作。一名中国官员周二在北京的新闻发布会上如是表示。
中国称其行动是针对"美国非法制裁"的"反制措施"。
卡隆在中国并无业务存在，因此该行动主要具有象征意义，不会对其运营或服务客户的能力产生影响。
针对对该公司的制裁，卡隆公司指出："过去几年间，中国政府已对其他美国企业、个人及组织实施过制裁。为服务客户及所有寻求实施领先风险管理计划的全球企业，卡隆将继续提供客观、独立且基于可靠来源的研究与数据分析。"
卡隆通过识别各类制裁与合规挑战，助力企业最大限度降低风险敞口，这对管理金融犯罪、出口管制、强迫劳动、投资风险等至关重要。企业依托卡隆的强迫劳动数据，以确保符合《维吾尔强迫劳动预防法案》（UFLPA）要求。
对卡隆的制裁出台之际，正值美国与中国在尖端技术、贸易和强迫劳动等多项议题上持续交锋。
去年，拜登总统签署了《防止强迫劳动法》，该法案禁止新疆生产的商品进入美国，并对参与或受益于中国强迫劳动的实体实施制裁。该法案的通过是针对以下指控的回应：维吾尔族——一个主要居住在新疆的穆斯林少数民族群体——正遭受强迫劳动及其他类型的人权侵害。
自该法案颁布以来，美国已对多家实体实施制裁，包括最近于12月初将三家中国公司列入《维吾尔强迫劳动预防法》实体清单，使因相关活动被指定的实体总数达到30家企业。
据美国国土安全部称，这些公司参与了政府资助的劳工转移项目，从中招募并转移受迫害的少数民族群体，将其从新疆调往其生产设施工作。
卡隆发现，被列入《反强迫劳动法》实体清单的四川景伟达科技集团曾于2017年参与有组织的劳动力转移，将数千名工人调往不同生产基地工作。据报道，该集团2022年还雇佣了300多名来自新疆阿瓦提县的维吾尔族工人。
卡隆近期还发布了一份深度报告，指出中国运动服饰企业通过供应商环节存在强迫劳动的供应链关联——这些供应商接收源自新疆的棉花及其他纺织品等原材料。
包括安踏和李宁在内的这些公司，恰巧也与NBA球员签订了丰厚的代言合同，这最近促使国会对联盟与这些实体的关系及其对强迫劳动的立场展开调查。
卡隆还研究并发表了多份与强迫劳动相关的案例研究，包括一份关于中国制鞋业的报告，以及另一份关于中国啤酒进口的报告。
这是卡隆第二次遭到外国制裁。2022年4月，伊朗曾以卡隆领导层及数名美国官员参与"恐怖主义"活动并侵犯本国人民人权为由，对其实施制裁。
媒体常忽略的关键点在于，卡隆公司战略性地未在中国设立任何据点。首先，这步棋走得精明。若提供任何中国相关信息，你在中国的资产将面临巨大风险。老实说，我总告诫所有客户：他们在中国的资产都存在风险，然后我们协助他们降低这些风险。
其次，这进一步印证了我们在博客文章中反复强调的观点，以及我们律所正在采取的行动：尽可能在中国境外完成所有相关工作。 本律所虽提供中国企业的尽职调查研究及报告服务，但所有工作均在境外完成。中国对此颇为不满，并持续采取各种手段加以阻挠——主要通过限制关键中国数据库的访问权限，仅允许境内用户使用。这些举措使我们在华开展尽职调查研究日益困难，但我们仍能坚持开展工作，并将持续推进直至完全无法实施。
我们始终致力于维护研究方法的保密性，以确保其持续有效性。尽管面临日益严峻的挑战，我们对中国企业尽职调查的严谨态度与不懈努力从未动摇。
