Con la oleada de noticias en torno a las medidas de diligencia debida contra las empresas en China, con Mintz Group y Bain & Co. como los objetivos más destacados hasta la fecha (ver aquí y aquí), una periodista se puso en contacto para preguntar cómo los profesionales del derecho están haciendo frente a esta disminución del acceso. Quería saber si esto complica las relaciones comerciales con las empresas chinas y de qué manera.
Mantener una sana distancia con China
En nuestro bufete, hemos optado por mantener a la mayoría de nuestros abogados fuera de China por diversas razones. Los archivos de los clientes y el producto del trabajo de nuestros abogados permanecen en servidores a los que el gobierno chino no puede acceder. Nuestros abogados pueden pensar, trabajar y hablar abiertamente sobre el entorno empresarial real de China sin temor a represalias. Y nuestros clientes valoran nuestra proximidad a su base de operaciones.
¡Ellos (estaban) regalando esta información!
Practiqué transacciones nacionales en Estados Unidos durante varios años antes de empezar a realizar transacciones internacionales, incluso con empresas chinas. Al principio me sorprendió la facilidad con la que podíamos conocer tantos aspectos de nuestros homólogos chinos. Eran los tipos de detalles que normalmente no podíamos aprender sobre muchas empresas estadounidenses y offshore. Casi me daba vértigo descubrir que la información confidencial, como los nombres de los propietarios, los porcentajes de propiedad, los nombres y cargos de los directivos y la situación de diversos permisos relacionados con la empresa, estaba fácilmente disponible. A veces incluso hemos podido obtener declaraciones fiscales de empresas chinas de las bases de datos del gobierno chino, todo ello de forma 100% legal.
Pero no toda la información importante era fácil de obtener
Pero China no ha sido hasta ahora un libro completamente abierto. Algunos aspectos de la diligencia debida no han estado disponibles durante mucho tiempo, y siguen estándolo, o al menos no lo están fácilmente, en contraste con la facilidad con la que podemos realizar búsquedas en EE.UU. Entre ellos se incluyen los derechos de retención y otros gravámenes sobre bienes inmuebles (que se encuentran en los registros de las oficinas de registro de nuestros condados), los derechos de garantía sobre bienes personales (que se encuentran en las bases de datos de nuestro Código Comercial Uniforme estatal), así como algunos litigios y acciones reguladoras (que se encuentran en los registros de los tribunales estatales y federales, así como a través de motores de búsqueda generales de Internet), además de los antecedentes penales.
Es cierto que cuanta menos información esté a disposición del público, más difícil será descubrir a los defraudadores en las primeras fases de una transacción, y eso es preocupante. Pero no conozco ninguna jurisdicción en el mundo en la que todo lo que se quiera saber sobre una empresa y sus propietarios esté fácilmente disponible. Cada jurisdicción tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Esa es la naturaleza de los negocios transfronterizos.
Pero desde un punto de vista holístico de las transacciones internacionales, la diligencia debida es sólo una mitad de la ecuación para ayudar a nuestros clientes a identificar y cuantificar sus riesgos potenciales al hacer negocios con sus socios internacionales.
Llenar el vacío de información mediante cláusulas contractuales
Los contratos que componen cada operación comercial internacional difieren, a veces significativamente, en función del alcance de la transacción. Abordamos los acuerdos de joint venture, en los que las partes están estrechamente vinculadas entre sí, de forma muy distinta a los acuerdos de venta, en los que nuestros clientes se limitan a adquirir un producto estándar.
Pero todos los contratos bien redactados exigen que la contraparte china ofrezca ciertas garantías sobre su historial operativo y su situación actual. En el mundo jurídico, las denominamos "declaraciones y garantías", y ocupan un lugar destacado en todos los acuerdos (véase aquí).
En esencia, se trata de las disposiciones del contrato en las que cada parte promete que es el socio comercial adecuado, que ha mitigado sus propios riesgos y que está preparada, dispuesta y capacitada para cumplir los términos del contrato. Si alguna declaración o garantía es inexacta, puede servir de base para deshacer todo el contrato y devolver a cada parte a su posición original.
Llenar el vacío de información mediante el seguro de representación y garantía
Como puede imaginarse, en las transacciones importantes la sección de declaraciones y garantías del contrato puede extenderse durante páginas, a veces más de diez páginas en un contrato de cincuenta. Estas declaraciones y garantías a menudo incluyen la existencia y buena reputación de una empresa, la propiedad de sus entidades y activos, su salud financiera, licencias, investigaciones y litigios, asuntos laborales, contratos potencialmente conflictivos, e incluso lo que la dirección sabe o tiene razones para saber acerca de por qué la transacción podría fracasar.
¿Cómo afectará la falta de información a las operaciones transfronterizas?
Este punto de vista cada vez más reducido de la diligencia debida repercutirá en nuestra forma de hacer negocios en China y con las empresas chinas. En cuanto a la mecánica de las transacciones, habrá dos aspectos que cobrarán mucha más importancia: los acuerdos de indemnización y el seguro de responsabilidad civil.
Disposiciones de indemnización
La indemnización es el concepto por el que cada parte acuerda "asegurar" a la otra contra los riesgos de la negociación relacionados específicamente con la inexactitud de un término de R&W. Por ejemplo, un vendedor chino puede declarar y garantizar que tiene un permiso de exportación. Si esto no es cierto, el comprador o el vendedor tendrán que contratar a un tercero en China con un permiso de exportación, lo que añadirá costes tangibles a la transacción. Este coste adicional estaría cubierto por el vendedor en virtud de las cláusulas de indemnización del contrato. Un comprador inteligente también incluiría una cláusula en el contrato que le permitiera retener parte del precio de compra a lo largo de la vida del contrato para protegerse de este riesgo. Dicho esto, soy consciente de que el valor de una cláusula de indemnización depende de la salud financiera y la viabilidad de la empresa china que se compromete a indemnizar, por lo que en la medida en que disminuya la capacidad de discernimiento de las finanzas de la empresa china, el valor de la cláusula de indemnización podría disminuir también.
Seguros R&W
El seguro de R&W asegura a ambas partes (normalmente centradas en el comprador en una operación de M&A) y proporciona el pago de la indemnización inicial hasta un cierto umbral si el fallo de R&W de una de las partes perjudica materialmente el acuerdo. Las aseguradoras de R&W son terceras partes en la transacción y basan sus opciones de cobertura en un memorando de diligencia debida de R&W que suele proporcionar el asesor jurídico del comprador. En el futuro, las aseguradoras de R&W pueden estar menos dispuestas a proporcionar cobertura (o cobertura a un coste razonable) basándose en las limitaciones de la diligencia debida.
Debido a estas limitaciones, que dan lugar a una menor confianza por ambas partes, la garantía disponible de una parte adquiere mucha más importancia, tanto el tamaño de la garantía como la capacidad de capitalizarla en caso de deterioro del acuerdo o de fracaso total.
La interacción entre las cláusulas de indemnización y el seguro de daños y perjuicios
El seguro R&W sólo suele ser relevante en operaciones de fusiones y adquisiciones de gran cuantía (más de 10 millones de dólares), pero las cláusulas de indemnización aparecen en diversas formas en muchos contratos, especialmente en contratos internacionales en los que las partes no se conocen o no confían entre sí. Los acuerdos normales de comercio/venta o las ventas realizadas mediante órdenes de compra (PO) muy raramente las incluirán porque los compradores y vendedores no recurren a abogados a menos que hayan tenido tratos que hayan salido mal en el pasado. Las cláusulas de indemnización (como las cantidades en custodia en manos de un tercero) sólo se utilizan en acuerdos que implican grandes cantidades de dinero. Puede tratarse de compras transfronterizas de gran envergadura o de fusiones y adquisiciones de gran cuantía.
¿Por qué el Gobierno chino reprime ahora la diligencia debida?
China siempre ha tenido barreras para impedir que los extranjeros ejerzan la abogacía china, con el fin de mantener sus mercados jurídicos y empresariales algo protegidos de la competencia extranjera y mantener a personas potencialmente molestas y curiosas, como abogados y periodistas, fuera de los intereses comerciales de China. Incluyo la accesibilidad de importantes registros públicos de empresas en esta definición de ejercer la abogacía china.
Por ejemplo, incluso antes de estos últimos acontecimientos de interés periodístico, los registros que eran ostensiblemente públicos eran difíciles -si no casi imposibles- de acceder para los lectores no nativos de chino debido a los controles de seguridad en chino para demostrar que se es un humano y no un programa informático. Pero en las últimas semanas hemos asistido a una aceleración de los datos accesibles desde sitios gubernamentales relevantes y de los que raspan datos de sitios gubernamentales. Algunos de ellos eran accesibles desde Estados Unidos, pero han quedado completamente bloqueados sin el uso de una VPN.
Pero el gobierno chino ha dado un paso más y ha protegido esta información con un control de seguridad adicional que requiere un número de teléfono móvil chino. Afortunadamente, mi bufete de abogados dispone de números de móvil chinos que podemos utilizar para mantener nuestro acceso a los registros chinos, pero también creo que China seguirá limitando el acceso de estas personas.
Sólo podemos suponer que esta medida más draconiana es para garantizar que el gobierno chino siempre pueda localizar al ciudadano chino o extranjero en China que realiza esta investigación para poder ejercer presión cuando sea política o económicamente conveniente. Esta es la esencia de una economía abierta y acogedora con características chinas, y es la realidad de hacer negocios en y con China en la próxima década.
Para más información, consulte:
Operaciones de capital riesgo con activos chinos: Diligencia debida e incumplimiento normal
Diligencia debida para empresas extranjeras
Por qué no se cierran acuerdos con China
Actualización del 27-12-2023
Recientemente, China anunció "contramedidas" contra Kharon, una empresa especializada en identificar riesgos de incumplimiento. El Ministerio de Asuntos Exteriores chino declaró que había tomado "contramedidas" contra Kharon y su director de investigaciones por proporcionar "supuestas pruebas para las sanciones ilegales de Estados Unidos relacionadas con Xinjiang".
En su sitio web, Kharon explica las sanciones de China en su contra de la siguiente manera:
El gobierno chino sancionó a Kharon el 26 de diciembre por su labor de investigación relacionada con los trabajos forzados y los abusos contra los derechos humanos en Xinjiang.
China ha congelado todos los activos de Kharon y de uno de sus investigadores principales, y también prohíbe a las empresas chinas trabajar con la compañía, según un funcionario chino que habló el martes en una rueda de prensa en Pekín.
China describió su acción como una "contramedida" en respuesta a las "sanciones ilegales de Estados Unidos".
Kharon no tiene presencia en China, por lo que la medida es en gran medida simbólica y no afectará a sus operaciones ni a su capacidad para prestar servicios a sus clientes.
En respuesta a las sanciones contra la empresa, Kharon señaló "que el gobierno de China ha sancionado a otras empresas, individuos y organizaciones estadounidenses en los últimos años. Al servicio de nuestros clientes y de todas las empresas globales que buscan implementar programas líderes de gestión de riesgos, Kharon continuará proporcionando investigaciones y análisis de datos objetivos, independientes y basados en fuentes fiables."
Kharon ayuda a las organizaciones a minimizar su exposición al riesgo mediante la identificación de una amplia gama de sanciones y desafíos de cumplimiento, críticos para la gestión de delitos financieros, controles de exportación, trabajo forzoso, riesgo de inversión y mucho más. Las empresas confían en los datos sobre trabajo forzoso de Kharon para cumplir la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso en Uigur (UFLPA).
Las sanciones contra Kharon se producen en un momento en que Estados Unidos y China siguen enfrentados por diversos asuntos, como la tecnología punta, el comercio y los trabajos forzados.
El año pasado, el presidente Biden firmó la UFLPA, que prohíbe la entrada en Estados Unidos de mercancías producidas en Xinjiang e impone sanciones a las entidades que participen o se beneficien del trabajo forzado en China. La ley se aprobó en respuesta a las denuncias de que la población uigur -grupo étnico minoritario musulmán asentado principalmente en Xinjiang- está siendo sometida a trabajos forzados y otros tipos de abusos contra los derechos humanos.
Desde la promulgación de la ley, Estados Unidos ha sancionado a varias entidades, entre ellas las tres empresas chinas que se añadieron a principios de diciembre a la Lista de Entidades de la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur (Uyghur Forced Labor Prevention Act, UFLPA), con lo que el número total de entidades designadas por este tipo de actividades asciende a 30 empresas.
Según el Departamento de Seguridad Nacional, las empresas participaban en programas de transferencia de mano de obra patrocinados por el gobierno, en los que reclutaban y trasladaban a minorías perseguidas de Xinjiang para trabajar en sus instalaciones de producción.
Kharon pudo averiguar que una de las empresas añadidas a la Lista de Entidades de la UFLPA, Sichuan Jingweida Technology Group, participó en transferencias laborales organizadas en 2017 en las que miles de trabajadores fueron trasladados para trabajar en varias instalaciones de producción. Al parecer, Sichuan Jingweida también empleó a más de 300 trabajadores uigures del condado de Awati, en Xinjiang, en 2022.
Kharon también ha publicado recientemente un estudio en el que se identifican empresas chinas de ropa deportiva que tienen vínculos en su cadena de suministro con el trabajo forzoso a través de proveedores que reciben productos, como algodón y otros textiles, procedentes de Xinjiang.
Las empresas, incluidas Anta y Li-Ning, también han firmado lucrativos contratos de patrocinio con jugadores de la NBA, lo que ha provocado recientemente una investigación del Congreso sobre la relación de la liga con esas entidades y su postura ante el trabajo forzoso.
Kharon ha investigado y publicado otros estudios de casos relacionados con el trabajo forzoso, entre ellos uno sobre la fabricación de calzado en China y otro sobre las importaciones de cerveza china.
Es la segunda vez que Kharon es sancionada por un país extranjero. En abril de 2022, Irán sancionó a los dirigentes de Kharon junto con varios funcionarios estadounidenses acusándolos de participar en "terrorismo" y violaciones de derechos humanos contra su pueblo.
Un punto clave, a menudo pasado por alto por los medios de comunicación, es la falta estratégica de presencia de Kharon en China. En primer lugar, un movimiento inteligente. Si proporcionas cualquier información sobre China, lo que tengas en China correrá un gran riesgo. Yo les digo a todos mis clientes que todo lo que tienen en China está en peligro, y luego trabajamos con ellos para reducir esos riesgos.
En segundo lugar, esto refuerza lo que hemos estado diciendo en esta entrada del blog y lo que nuestro bufete de abogados está haciendo. En la medida de lo posible, haga todo lo que pueda fuera de China. Nuestro bufete de abogados realiza investigaciones de diligencia debida e informes de diligencia debida sobre empresas chinas, pero todo ello lo hacemos desde fuera de China. A China no le gusta esto, y hace constantemente lo que puede para impedirlo, en gran parte intentando limitar el acceso a bases de datos chinas críticas sólo a quienes están dentro de China. Estos esfuerzos hacen cada vez más difícil para nosotros llevar a cabo nuestra investigación de diligencia debida sobre China, pero todavía somos capaces de hacerlo, y lo haremos hasta el momento en que sea imposible.
Seguimos comprometidos a mantener la confidencialidad de nuestros métodos de investigación para garantizar su eficacia permanente y, a pesar de los crecientes desafíos, nuestra dedicación a una diligencia debida exhaustiva y diligente de las empresas chinas sigue siendo inquebrantable.
