尽管（或在许多情况下正因为）外国企业在华经营面临日益严峻的挑战，但对中国合资企业的兴趣依然不减。 我们中国业务律师近期也注意到，寻求处理失败或濒临失败合资企业的企业数量有所增加。鉴于中国疫情正进入风险显著加剧的阶段，且经济持续下行，这种趋势实属意料之中。本文旨在为您提供全面信息，助您成功穿越中国合资企业这片雷区。
什么是中国合资企业？
中国合资企业是指外国投资者与至少一家中国公司为特定目的而达成的商业协议。该目的可以涵盖从完成新项目到进入中国市场的各种目标。
中国合资企业分为两种类型：
- 权益合营企业（EJV）：权益合营企业按各方持股比例分配利润和亏损。该合营企业必须为有限责任公司（LLC）。此外，外方必须至少投资占合营企业注册资本25%的股权，中方则无最低投资要求。
- 合作合资企业（CJV）：在 合作合资企业中 ，双方可作为独立的法律实体运营，而非单一实体。企业也可根据需要将合作合资企业注册为有限责任公司（LLC）。合同条款决定了各方之间的盈亏分配。
典型的合资企业通常设有30至50年的固定存续期。但有时中国政府会授予合资企业无限期经营权，这种延长经营期限的做法在涉及先进技术转让的项目中较为常见。
合资企业如何运作
中国禁止外国公司单独参与许多行业的经营，但在某些行业，外国公司只能通过与中国合作伙伴组建合资企业的方式参与经营。
合资企业对外国公司而言具有诸多益处，因为它能够提供以下途径：
- 中国合资伙伴现有的劳动力和资源
- 禁止外商独资企业进入的工业领域
- 中国合资伙伴现有的销售和分销渠道，或其他联系
- 相较于外商独资企业，其前期投资较低，前提是中方合资伙伴需分担合资企业的资金与运营成本。
话虽如此，在正式签约前，您必须判断与中国合资是否符合贵公司利益。出于多种原因，与中国企业合作可能充满变数，因此充分理解协议条款至关重要。尤其需要注意的是，在贵公司与中国合资方企业发生任何纠纷时，中国法律、中国政府及中国法院都将明显偏袒您的合资伙伴。
在中国成立合资企业前需考虑的重要问题
首先，你需要自问（并回答）若干关键问题：贵公司为何寻求在中国成立合资企业？此举将实现哪些具体目标？此外，你设想中的中国合资企业是否真是贵公司应合作的理想中国企业？中国有句常用于合资企业的古话："同床异梦"。 若你与潜在的中国合资伙伴怀揣不同意图，合作便难有作为。越早确认双方是否同心同德，就越早能判断是否值得继续投入时间与资金推进这项交易。
一旦明确了对合资企业的目标与期望，就应与中国合作伙伴坦诚沟通，确保双方达成共识。若无法达成共识，则应果断退出。
我们整理了一份基础问题清单，可作为您判断是否继续与特定合作伙伴推进中国合资项目的基础依据。提问越具体越好。与潜在合资伙伴达成共识，将有助于规避合资企业常见的问题。
除了中国合资企业，还有其他选择吗？
合资企业之外存在多种替代方案，通常（尽管并非总是如此）以下任何一种都比合资企业更可取：
若想深入了解为何这些替代方案可能优于合资企业，我强烈建议您阅读我约十年前为《华尔街日报》撰写的文章。该文至今仍具现实意义。
大约50%的情况下，那些兴致勃勃来找我们洽谈中国合资企业的外资公司，并未意识到自己还有其他选择。这部分是因为中国企业常会坚持合资是唯一"合法"的途径——他们深知合资企业能为己方带来多大优势，也清楚合资模式会让外方处于多么被动的境地。
其余约50%的情况下，外资企业虽知晓存在其他选择，但仍认为合资经营对自身具有合理性——因为他们相信合资伙伴能为该项目作出贡献。 即便在这些情况下，合同往往仍能让外资企业从同一家中国公司获得同等潜在贡献。但有时，拟定的中国合资伙伴会明确表示仅通过合资形式提供这些利益。这便是棘手的局面——此时就需要权衡合资的收益与成本。
中国合资企业成功的关键因素是什么？
根据我们自身的观察以及从他人处听闻和读到的信息，我们认为以下四个要素是成功开展中国合资企业的重要关键。虽然具备这四点并不能保证合资企业成功，但缺少其中任何一项几乎必然导致失败。
1. 明确所有权与控制权
从一开始就明确中国合资企业的所有权和控制权。大多数中国管理者将合资企业视为自己的财产，无视因股权比例产生的控制权问题。
获得中方对控制结构的认可与同意至关重要，（在大多数情况下）您应当坚持采用允许 对合资企业行使控制权，尤其是在其日常运营的某些方面。
切勿认为中国合作伙伴能完全理解基于法律技术细节达成的协议所蕴含的深层含义。若中方认为自身权益被欺骗性地剥夺，则极可能采取纠正措施。
2. 多数股权
合资企业必须是50/50吗？不，在中国尤其不应如此。事实上，51%的股权比例并不足以实现有效控制。51/49的股权安排在中国通常是个重大失误，因为中方通常认为50/50与51/49的合资模式并无区别。 中方还倾向于认为51%股权带来的法律控制权不公平。当一方明确意图行使控制权时，合资企业通常采用60/40或70/30的股权结构。
采用51/49合资结构的外资方切勿以为掌控合资企业董事会就等于掌控了合资企业。实际上，董事会对公司运营的控制权微乎其微。真正的权力掌握在两个人手中：
- 管理董事或代表董事
- 该公司的总经理
这些个人能够主导公司的运营，且通常在董事会几乎或完全不监督的情况下行事。 因此，若您希望贵公司对合资企业实施实质控制，必须通过架构设计确保贵公司拥有控制权，既能任命董事总经理，也能任命总经理。同时必须确保这些职位的任职者向贵公司而非中方合作伙伴负责。若贵公司无法直接掌控这些关键职位，对董事会的控制权将形同虚设。
3. 坚实的法律基础
切勿在法律基础薄弱或不确定的情况下推进合资项目。在中国，存在诸多可疑的商业安排，而这些安排正是我们中国律师频繁遇到的合资企业问题的根源所在。
当外资企业寻求我司中国律师协助重组或退出在华合资企业时，超过半数情况下其合资协议中都存在一项或多项非法条款或完全无效条款，这些条款使得重组甚至退出对外资企业而言要么极其困难，要么会造成损害。 继续执行漏洞百出的合资协议通常意味着企业将无法有效维护自身权益——中国法院将缺乏充分法律依据来支持企业主张。
正因如此，中方常说服外方合作伙伴参与可能违法的项目。 他们几乎不承担任何风险。若合资企业失败，中方已从外资项目中获利；若项目成功，中方又能借口项目从一开始就不合法而接管企业。不言而喻，当你信任的律师告知合资项目违法，而潜在合作伙伴却催促你继续推进时，请务必听从律师的建议。
4. 积极参与
您必须积极参与或监督合资企业的日常管理，以防问题发生。通常这意味着贵公司应任命并直接控制至少一名高级经理，由其掌控合资企业的日常运营。
若您未积极参与合资企业事务，中方合作伙伴很可能认为他们承担了全部工作却未获得合理回报。此类状况易滋生怨恨，中方可能采取纠正措施以恢复协议公平性。此外，若缺乏监督，中方可能操纵合资企业以谋取私利。
合资企业常见问题
当企业寻求我们协助安排中国合资事务时，本律所通常会承接此类业务。我们的即时回应总是肯定的——我们能做到，因为我们确实有能力。
话虽如此，但对我们的客户而言，与中国合资企业合作往往是个糟糕的主意。这类协议的失败率极高，原因众多，包括但不限于以下几点：
知识产权盗窃
我们常见到为便利知识产权（IP）盗窃而起草的合资协议。随着中国经济放缓及国际紧张局势加剧，我们的中国律师正目睹各类外资企业问题日益增多。合资企业失败最常见的案例之一，便与合资企业的知识产权问题密切相关。
中国企业常常以合资为名，实则意图窃取外企知识产权。这种伎俩在中国已沿用三十余年，且在经济低迷时期尤为猖獗。
利用中外合资企业窃取外国知识产权（包括商业秘密）的经典手法通常如下：
- 该外国公司提议以标准技术许可方式出售复杂且昂贵的技术。
- 中方坚持认为，对于未经检验的技术而言，这个价格过高。
- 中方提议与外资企业签订合资协议，其中外方将持有新成立实体的若干百分比股权。
- 外方出资一个单位以换取其股权，而中方出资其余部分。这意味着合资企业现已拥有该技术在中国的所有权。
- 合资企业同意在首台设备正常运行后，按全价购买若干台设备。
- 该外国公司履行协议，对中国方面进行技术操作培训。
- 合资企业违背协议，声称外资公司的技术无法正常运作。
- 这家外国公司最终发现，其中国合作伙伴已克隆了其技术，并将其出售给中国境内无关联的——通常是国有——企业。
- 由于合资企业拥有该技术，此未经授权的使用侵犯了其知识产权。然而，由于中方控制着合资企业，其拒绝通过诉讼来维护自身权益。
- 合资企业解散。通常情况下，中方会以大幅折扣收购外方股份。
通过签订精心设计的、以中国为中心的合资协议，您可以有效防范上述类型的知识产权盗窃行为。
合资骗局
若您正考虑与中国外商独资企业（即外资企业全资持有的中国公司）开展合资合作，请谨记此警示。此类合作模式几乎毫无意义，通常意味着交易需重新调整架构，或是彻头彻尾的合资骗局。
骗局的一个迹象是外商独资企业由香港公司持有。许多人并未意识到，香港注册的公司在法律上并非中国大陆公司，因此他们以为成立合资企业就能打入中国市场。实际上，在商业领域，中国大陆与香港属于两个独立的经济体。
尽管根据中国法律允许，但在中方为外商独资企业（WFOE）的情况下设立合资企业，几乎从不具备商业意义。原因有二：
- 要进入受限制的中国市场，您需要与中国公司成立合资企业。在中国与非中国实体成立的合资企业将无法达到相同效果。
- 若中国实体为外商独资企业（WFOE），则无需设立合资企业。您可直接购入该外商独资企业的母公司股权。
中国合资企业常见错误
如果合资协议起草不严谨，合作很可能失败，届时即便是最资深的律师也难以为您挽回局面。
根据我们的经验，糟糕的合资协议通常源于对中国法律的无知。外资企业常抱有诸如"中国没有法律"或"合资合同不过是一纸空文"等错误认知。
由于这些误解，外方合资参与方未能在交易初期获得优质的法律代理，导致本律所在解决合资企业问题时几乎无从着手。
尽管中国法院通常会执行外国仲裁裁决，但合资企业伙伴之间的纠纷往往涉及控制权和运营问题，这类问题通常需要中国法院作出初步裁决。
以下是我们中国律师观察到外资企业最常犯的五类合资企业错误：
- 争议解决：许多公司在合同中规定合资协议争议应在中国境外解决。但大多数情况下，此类条款对外国合作伙伴的保护作用甚微。诉讼和仲裁必须在中国境内进行，因为问题通常发生在中国，且无论如何中国法院都不太可能将这些裁决权移交给外国法院或仲裁机构。
- 切勿 依赖中方合作伙伴处理法律事务。 这注定是一场灾难。中方合资伙伴毫无保护贵公司利益的动机，若贵方缺乏合格的法律专业支持，中方合作伙伴极易令贵公司蒙受数百万美元损失。
- 缺乏控制权：外资企业常依赖多数股权来掌控合资企业。切勿如此行事。相反，应通过任命合资企业代表董事和总经理的权利来行使有效控制权。
- 缺乏保护措施：切勿以为合资企业股权持有比例足以提供充分保障。即便持有合资企业51%的股份，也并不意味着您能获得保护。正因如此，聘请律师或法律顾问至关重要。在签署任何协议前，您必须确保合同条款能切实保障公司利益。
- 未能监督出资：未能仔细监督出资额及其使用情况，而仅凭会计报告就能揭示出资款项的去向，这是个重大错误。外国公司几乎不可能准确追踪其中国合作伙伴如何使用出资款项。
尽管上述清单看似冗长，但我们常见到外资参与方在合资企业中犯下所有这些错误——甚至还有更多未在此提及的失误。当犯下上述合资错误的外资企业带着问题求助于我们时，我们的律师在提供帮助方面往往面临巨大限制。
这些问题并非源于中国缺乏法律或合同无效，而是由于外资企业未能妥善设立和/或管理其在华合资企业，导致难以有效应对合资企业的欺诈行为。
失败的合资企业案例
以下是中国合资企业失败的几个典型案例。
我们常接到企业投诉，称其代表董事劫持了合资企业的运营，如今在未经监督的情况下擅自行事，且违背董事会意愿。为解决此问题，通常需要在中国法院直接起诉该违规董事。 当这些公司在签订合资协议时约定争议须提交境外仲裁机构解决，我们便实质上丧失了采取此类直接诉讼的权利。此类情形极易导致诉讼失败。
以下是另一则合资失败案例，其发生频率可能超出你的预期。我们曾目睹美国企业遵循以下任一法律建议，向中国合资企业投入数千万美元：
- 他们的合资伙伴
- 一位在外国合资企业方面经验甚少或毫无经验的本地中国律师
这些机构根本没有动力保护外国客户的利益，往往以低廉价格提供劣质服务。我们曾有位客户得意洋洋地向我们炫耀，他的中国律师仅收600美元就完成了出色工作。当我们指出其合资协议存在漏洞——允许合资伙伴卷走所有资金时，他的自豪感瞬间烟消云散。签订合资协议时，务必聘请自己的律师提供协助。
中国合资企业挤出机制
有意建立合资企业的中国公司常声称，当合资企业上市时，他们希望与你共享"收益"。
现实检验——这种情况大概率不会发生。相反，一旦你的中国商业伙伴决定不再需要你，他们很可能会试图将你挤出合资企业。我们称之为"中国上市冻结法"。
我们的中国律师告诫每一位外资合资企业合伙人：除非所欠股款已以本国货币汇入您所在国家的银行账户，否则切勿转让合资企业股权。当我们向客户提出此建议时，他们几乎总会回应称中方已告知无法预付股权转让款项。
问题在于，从中国汇款的过程比许多公司预期的更为复杂。具体而言：首先，中方必须将人民币兑换成外方合作伙伴的货币，再通过中国外汇银行进行汇款。随后，中国银行将协同当地税务及公司注册机构，在以下所有条件满足前，该兑换与汇款操作将无法完成：
- 该实体从中国合资企业转为中国独资企业的过程，需经地方主管部门批准，并对企业价值进行独立评估，同时对公司所有账簿进行审计。
- 向中国公民转让所有权权益。
- 支付合资企业实体的所有欠缴税款及费用。
- 对外国合伙人实现的收益征收大额税款。
- 对境外付款额征收额外预扣税。
想必您已经注意到，这套流程相当耗时。为规避冗长程序，中方通常会声称无法将款项汇出中国。随后他们会敦促外方在中国的银行开设账户，以便将人民币款项存入该账户。此时，外方合作伙伴需自行承担将人民币兑换成美元，再将资金从中国汇回本国的责任。
该流程的结果同样充满不确定性。您需承担的税费金额完全取决于中国地方当局不受约束的裁量决定。且资金转换及向外国公司付款能否在商业合理条件下获得批准亦无定论——这种情况几乎从未发生过。
本质上，你面临的并非善意收购，而是合资企业挤出。在此情境下，中方正迫使你——作为外方股东——退出合资企业，却未提供公平补偿。
有解决办法吗？
当客户向我们陈述上述情况时，我们的回应是：中方已明确告知贵方，其不会以合理条件收购贵方的合资权益。这意味着收购已无可能，故贵方无需采取任何行动。
客户随后常会追问：是否有中方在正常商业条款下完成合资企业收购的案例？即先付款后转让的案例。我们没有此类案例，因为这并非中国合资制度的设计初衷。
中国合资企业制度的建立，旨在使商业上合理的收购成为不可能。中国政府的目标始终是迫使外国公司维持在华投资，并为此制定了合资企业规则与法规。
这些情况通常会以两种方式之一展开：
- 外方最终放弃并放弃其在合资实体中的所有权权益，且未获得任何补偿。
- 中方使用境外资金向外方支付象征性款项，该款项通常等同于外方的投资额，且不计利息。随后外方放弃其所有权权益。
外方撤资后，中方业主省去复杂的转换程序直接清算实体。通常由中方控股方所属实体吸收合并合资企业。极少数情况下会组建新实体接管合资企业的实物资产与知识产权资产，其中大部分源自刚撤资的外方合作伙伴。
我们从未见过这种情况的替代方案。对您而言，最佳策略是静观其变，在款项以您本国货币到账前拒绝采取任何行动。尽管这笔款项通常数额不大，但有总比没有强。
正确的立场是：如何向你支付款项应由中方负责解决。若中方合作伙伴真心想收购你持有的合资企业股权，就应当以公平价格用你的货币支付至你本国的银行账户。若其无法做到，说明对方从未有过真正的收购意图。
本质上，当面临挤出时，你真正能做的就是坚持维持自己在合资实体中的股权比例。除此之外别无选择。
如何在强制收购中保护公司？
为保护您的权益并实现您的目标，请制定一个包含以下步骤的简易方案：
- 安排一家可信赖的中国公司按当前美元价值收购您的股票。该公司在扣除相关税费后，应将资金汇至您在美国境内的账户。
- 在收到汇款成功转入您美国银行账户的确认后，您将辞去合资公司董事职务。您可提前与法律顾问共同完成并存放相关文件。
这种标准结构是确保在合资企业解散时您能实际获得股份款项的最佳方式。延迟付款结构或代理人关系将使您面临近乎无限的风险，当商业伙伴试图挤压您时，这种风险显然不应由您独自承担。
为实现您分享未来股票增值的附加目标，要求股票购买方每年向您支付一笔款项，金额应等于前一年股票价值的增长额。
至少记住这一点：在收到汇款至本国银行账户的现金支付之前，切勿放弃你在合资企业中的股份。牢记以下关键要点：
- 若问题在于出售价格，可将价格设定为股票在某段时期（例如五至十年）内预估增值额的等值。该溢价部分即构成您同意收购的补偿。
- 您也可以接受风险稍高的安排，即每年获得的付款金额将反映股票价值相较于前一年的增长幅度。
- 切勿同意任何未涉及当前实质性付款的提名安排。相反，应采用正式的股权信托协议——此类协议在中国法律框架下完全可行。
关于名义持股安排的简要说明。名义持股存在不可避免的风险。例如，过去15年中，来自台湾、韩国和香港的亚洲合资企业投资者采用名义持股协议时，普遍遭遇了负面经历。
旨在规避中国法律或误导公众的合同均属无效，当此类合同遭到质疑时，法院通常会作出此类裁决。你不想惹上官司——你只是希望为你的股票获得公平的报酬。
许可与合资企业
合资企业与授权协议的区别很简单。授权协议操作更便捷，且在投资较少的情况下可能带来更高回报。本质上，知识产权的开发公司保留所有权，并向其他公司授权使用。而在合资企业中，双方公司共同拥有知识产权。
说到这里，我们注意到许多美国科技公司都出现了这样一个奇怪的问题。这些公司通常具有以下共同特征：
- 他们开发的技术不错，但称不上顶尖。想想芯片、硬件、软件或物联网设备吧。
- 尽管他们获得了巨额的初始资金，但按目前的资金消耗速度，手头现金仅够维持约六个月。
- 这些公司正收到来自中国大型企业的诱人报价，这些企业都想获得该技术。然而，这些公司通常不愿为此支付任何前期费用。
中国公司通常提供以下两种选择之一，这两种选择对美国公司而言都极其不利。
技术许可协议
在典型的许可协议中，中国公司承诺为每售出一件采用美国公司技术的部件，向美国公司支付X%的分成或X美元。这种协议通常非常不利，原因有二：
- 激进的时间表：这家 中国公司不太可能及时将新技术整合到产品中、完成销售并支付款项，从而挽救美国公司。
- 缺乏可视性：更重要的是，美国公司通常难以甚至无法准确——或接近准确——追踪中国公司的销售情况。
许可协议的操作往往充满陷阱。尽管这种方式看似能以低成本将产品引入中国市场，但我们见过太多严重偏向中方利益的许可协议和合资协议，实在难以称其为明智之举。
请参阅《如何向中国授权您的知识产权》获取更多建议。
合资企业安排
中国公司通常会提出建立合资企业安排，其中美国科技公司将获得该企业X%的股权。
- 合资企业不太可能在四到六个月内成立。实际上，如果这家美国科技公司希望其向合资企业转让的技术能作为股权出资，所需时间很可能更长。
- 外国公司通常很难准确监控其中国合资企业的销售情况。
许多西方企业纷纷向我们求助，因为尽管他们的中国合资企业看似发展势头良好，他们却从未见过一分钱。
这些公司应该采取什么替代方案？
很简单。对中国公司保持强硬立场，要求他们为获得技术许可支付大额预付款。几乎每次我们建议客户这样做时，中国公司都会退让并付款。
中国合资企业核心要点
若您正寻求进入中国市场的途径，或许可以考虑合资企业之外的其他方式。
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