尽管（或在许多情况下由于）外国公司在中国开展业务面临着越来越多的困难，但人们对中国合资企业的兴趣仍一如既往。我们的中国律师也发现，最近需要帮助解决合资企业失败和倒闭问题的公司有所增加，这也是意料之中的，因为中国的合资企业正进入一个风险相当高的阶段，而且中国的经济也在持续下滑。这篇文章旨在为您提供在中国合资企业雷区中穿行所需的全部信息。
什么是中国合资企业？
在华合资企业是指外国投资者与至少一家中国公司为特定目的而合作的商业协议。这一目的可以是完成一个新项目，也可以是打入中国市场。
中国的合资企业有两种类型：
- 股权合资企业（EJV）：股权合资企业按各方的股权比例分配利润和亏损。合资企业必须是有限责任公司（LLC）。此外，外方必须在合资企业的注册资本中至少投资 25% 的股权。中方没有最低投资额要求。
- 合作合资企业（CJV）： 在合作合资企业中，双方可以作为不同的法律实体而非单一实体运营。如果需要，公司也可以将 CJV 注册为有限责任公司。合同条款决定双方的利润和亏损分配。
典型的合资企业有 30 至 50 年的固定期限。但有时，中国政府会给予合资企业无限的经营期。在涉及先进技术转让的情况下，这种延长期限的做法很常见。
合资企业如何运作
中国禁止外国公司单独参与许多行业，但在其中一些行业，外国公司只能通过与中国合作伙伴组建合资企业的方式参与。
合资企业可以为外国公司带来好处，因为它提供了进入市场的机会：
- 中方合资伙伴现有的劳动力和资源
- 不对外商独资企业开放的工业部门
- 中方合资伙伴现有的销售和分销渠道，或其他关系网
- 只要中方合资伙伴分担合资企业的资金和运营成本，前期投资就低于外商独资企业
尽管如此，在签字之前，您必须确定中国合资企业对贵公司是否有意义。由于种种原因，与中国企业合作可能会很棘手，因此了解您同意的内容绝对至关重要。这一点尤其重要，因为在贵公司与中国合资伙伴的公司之间发生任何纠纷时，中国法律、中国政府和中国法院都会严重偏袒合资伙伴。
组建中国合资企业前应注意的重要问题
在做任何事情之前，你都需要问自己（并回答）一些关键问题。贵公司为什么要组建中国合资企业？您认为此举能实现哪些具体目标？此外，你的中国合资公司是否是你的公司应该与之组建合资企业的合适中国公司？中国有句老话经常被用于合资企业，那就是 "同床异梦"。如果你和你潜在的中国合资伙伴有不同的意图，你们就不可能取得多大的成功。你越早知道你和你的潜在中国合作伙伴是否有相同的梦想，你就越早知道你是否应该继续为这笔交易投入时间和金钱。
一旦你知道了自己的目标和对合资企业的期望，就应该与中方合作伙伴进行公开讨论，以确保双方意见一致。如果意见不一致，就应该继续前进。
我们整理了一份基本问题清单，您可以以此为出发点，决定是否继续寻求与特定合作伙伴在中国建立合资企业。问题越具体越好。与潜在合资伙伴达成共识将有助于避免合资企业常见的问题。
中国合资企业还有其他选择吗？
除合资企业外，还有许多其他选择，一般来说，以下任何一种选择都比合资企业更 可取，尽管并非总是如此：
要想更深入地了解为什么这些替代方案可能比合资企业更好，我建议您阅读我大约十年前为《华尔街日报》撰写的这篇文章。这篇文章至今仍有现实意义。
大约有 50%的情况是，外国公司兴致勃勃地找到我们，希望在中国建立合资企业，但他们并没有意识到自己还有其他选择。这部分是因为中国公司往往坚持认为合资企业是唯一 "合法 "的选择。他们之所以这样做，是因为他们知道合资企业对他们来说有多么强大，而合资企业却会让你防不胜防。
在另外大约 50% 的情况下，外国公司知道自己还有其他选择，但他们认为合资企业对他们来说是有意义的，因为他们相信合资企业的合作伙伴能够为合资企业做出贡献。即使在这种情况下，有时合同也会允许外国公司从中国公司的潜在贡献中获益。然而，有时潜在的中方合资伙伴明确表示，它只会通过合资企业提供这些利益。这些都是困难的情况，这时你需要权衡合资企业的利益和成本。
中国合资企业如何才能取得成功？
根据我们自己的观察以及我们所听到和读到的有关他人的报道，我们认为以下四个要素是在华合资企业取得成功的关键。在中国合资企业中具备所有这四个要素并不能保证合资企业的成功，但不具备所有这四个要素则几乎肯定会导致合资企业的失败。
1.明确所有权和控制权
从一开始就明确在华合资企业的所有权和控制权。大多数中方管理者将合资企业视为自己的财产，而忽视了因股权比例而产生的控制权问题。
获得中方对控制结构的认可和同意至关重要，（在大多数情况下）您应坚持采用一 种结构，使您能够 你对合资企业行使控制权，尤其是在日常运营的某些方面。
你永远不能假定你的中方合作伙伴理解完全基于法律技术的协议的含义。如果中方认为自己被欺骗而放弃了权利，很可能会采取纠正措施。
2.多数股权
合资企业一定要五五分成吗？不是，在中国也不应该如此。事实上，51% 的股权并不足以提供有效的控制权。51/49 的所有权安排在中国通常是个大错误，因为中方通常不认为 50/50 和 51/49 的合资企业安排有什么区别。他们还倾向于认为 51%的所有权所提供的法律控制权是不公平的。一方明显有意行使控制权的合资企业通常采用 60/40 或 70/30 的所有权结构。
采用 51/49 合资企业结构的外国投资者不应认为，控制了合资企业的董事会就控制了合资企业。实际上，董事会对公司运营的控制权微乎其微。权力实际上掌握在两个人手中：
- 总经理或代表
- 公司总经理
这些人能够主宰公司的运营，可以在董事会很少监督或根本不监督的情况下行事，通常也是如此。因此，如果你打算让你的公司对合资企业行使实际控制权，你就必须构建合资企业，使你的公司有权控制和任命总经理和董事。你还应确保担任这些职务的人对你负责，而不是对你的中方合作伙伴负责。如果贵公司不能直接控制这些职位，那么你对董事会的控制就几乎没有任何益处。
3.坚实的法律基础
不要在法律基础薄弱或不确定的情况下成立合资企业。有问题的商业安排在中国非常普遍，这也是我们的中国律师经常遇到的许多合资企业问题的根源。
当外国公司向我所的中国律师寻求帮助以改革或退出其在中国的合资企业时，一半以上的情况是，他们的合资企业协议包含一个或多个非法或完全无效的条款，这使得改革甚至退出对外国公司来说都是难以置信的困难或有害的。在合资协议不稳固的情况下继续经营，通常意味着你无法维护自己公司的权利，因为中国法院没有任何充分的法律依据来帮助你。
这就是为什么中方经常说服其外国合作伙伴进行可能非法的投资。这对他们来说几乎没有风险。如果合资企业失败，中方的好处是可以从外方合资企业获得资金。如果合资企业成功了，中方的优势是可以接管合资企业，因为合资企业从一开始就不合法。不言而喻，如果你信任的律师告诉你，你的合资企业是非法的，而你的潜在合作伙伴却告诉你无论如何都要去做，那就听你律师的吧。
4.积极参与
贵公司必须积极参与或监督合资企业的日常管理，以防止出现问题。通常，这意味着贵公司任命并直接控制至少一名高级经理，由其负责合资企业的日常运营。
如果您不参与合资企业，您的中方合作伙伴很可能会认为他们做了所有的工作，却没有得到适当的补偿。这种情况会滋生怨恨，中方可能希望采取纠正措施，以恢复协议的公平性。此外，如果不受监督，中方可能会为了自身利益操纵合资企业。
合资企业的常见问题
当一家公司请求我们帮助安排合资事宜时，我们的律师事务所通常会接到这样的请求。我们的直接回答是可以，因为我们可以。
尽管如此，对我们的客户来说，中国合资企业有一半的时间是个坏主意。这些协议的失败率很高，原因很多，包括但不限于以下几点。
知识产权盗窃
我们经常看到起草的合资企业协议为窃取知识产权（IP）提供便利。随着中国经济的下滑和国际紧张局势的加剧，我们的中国律师发现各种外资企业问题日益增多。最常见的合资企业失败案例之一就是合资企业的知识产权问题。
中国公司经常会提议成立合资企业，其唯一目的就是窃取外国公司的知识产权。30 多年来，中国一直在使用这种诡计，而且在经济衰退时期，这种情况会变得更加普遍。
利用中国合资企业窃取外国知识产权（包括商业秘密）的经典手法通常如下：
- 外国公司提出在标准技术许可的基础上出售复杂、昂贵的技术。
- 中方坚持认为，对于未经测试的技术来说，价格太高。
- 中方建议与外方公司签订合资协议，外方将拥有即将成立的实体的一定比例股权。
- 外方出资一个单位以换取其所有权，中方出资其余部分。这意味着，合资公司现在拥有了中国的技术。
- 合资公司同意在第一台设备正常运行后，以全价购买若干台设备。
- 外国公司履行协议，培训中方如何操作技术。
- 合资公司违背协议，声称外国公司的技术无法正常使用。
- 外国公司最终发现，其中国合作伙伴克隆了其技术，并将其出售给中国的非相关公司，通常是国有公司。
- 由于技术归合资公司所有，这种未经授权的使用侵犯了合资公司的知识产权。然而，由于中方控制着合资公司，它拒绝通过起诉来维护自己的权利。
- 合资公司消失。通常情况下，中方会以大幅折扣收购外方。
你可以通过签订一份精心制作的以中国为中心的合资企业协议来保护自己免遭上述知识产权盗窃。
合资企业骗局
如果你想与中国的外商独资企业--一家外国公司全资拥有的中国公司--建立合资企业，请记住这是你的警告。这种安排几乎没有任何意义，通常表明该交易要么需要重组，要么就是一个彻头彻尾的合资骗局。
骗局的一个迹象是，外商独资企业的所有者是一家香港公司。很多人没有意识到，香港公司在法律上并不是中国公司，因此他们成立合资公司，以为这样就能打入中国市场。实际上，在商业方面，中国和香港是两个不同的国家。
虽然根据中国法律可以成立合资企业，但在中方为外商独资企业的情况下成立合资企业几乎没有任何商业意义。原因有二：
- 要进入受限制的中国市场，您需要与一家中国公司成立合资公司。在中国与非中国实体成立合资公司不会产生同样的效果。
- 如果中国实体是一家外商独资企业，则无需成立合资企业。相反，您可以直接购买外商独资企业母公司的所有权。
中国合资企业的常见错误
如果合资协议起草得不好，很可能会失败，即使是最有经验的律师也很难帮到你。
根据我们的经验，糟糕的合资协议通常是不了解中国法律的结果。很多时候，外国公司在信息上存在误区，如 "中国没有法律 "或 "合资合同一纸空文"。
由于这些误解，外国合资企业参与者在交易中未能获得良好的法律代理，导致我们的律师事务所在解决合资企业问题时几乎无计可施。
虽然中国法院通常会执行外国仲裁裁决，但合资企业合作伙伴之间的问题更多的是与控制和运营有关，通常需要中国法院做出初步裁决。
以下是我们的中国律师所见外国公司最常犯的五个合资错误：
- 争议解决：许多公司在合同中规定，合资协议纠纷应在中国境外解决。但在大多数情况下，这一规定对外国合作伙伴的保护作用不大。诉讼和仲裁必须在中国进行，因为问题通常就出在中国，而且中国法院无论如何也不会将这些裁决权让给外国法院或仲裁机构。
- 没有律师： 切勿依赖您的中国合作伙伴为您处理法律工作。这肯定是一场灾难。你的中方合资伙伴没有任何动力来保护你公司的利益，如果没有合格的法律专家站在你这一边，你的中方伙伴很容易从你这里骗走数百万美元。
- 缺乏控制权：外国公司通常依靠多数股权来控制合资企业。不要这样做。相反，应通过有权任命合资企业的代表董事和总经理来行使有效控制。
- 缺乏保护：不要认为合资企业的股份所有权足以提供足够的保护。您拥有合资企业 51% 的股份并不意味着您将受到保护。这就是聘请律师或法律顾问如此重要的原因。在承诺任何交易之前，您需要了解您的合同是否能保护您公司的利益。
- 未能监督捐款：假定会计报告足以揭示出资的去向，而不认真监督出资和出资的使用情况，是一个很大的错误。外国公司几乎不可能准确跟踪其中国合作伙伴如何使用出资。
尽管上述错误看起来很长，但我们经常看到合资企业的外方参与者犯了上述所有错误，甚至还有更多错误在此未提及。当一家犯有上述合资错误的外国公司向我们提出合资问题时，我们的律师在提供帮助方面会受到很大限制。
同样，出现这些问题并不是因为中国没有法律，也不是因为中国的合同一文不值。这些问题的出现通常是因为外国公司未能妥善组建和/或管理其在中国的合资公司，从而导致无法对合资公司的花招进行反击。
失败的合资企业案例
以下是中国合资企业失败的几个典型例子。
我们经常接到一些公司的投诉电话，称其代表董事劫持了合资公司的业务，目前在不受监督的情况下行事，违背了董事会的意愿。要解决这一问题，通常需要在中国法院直接起诉不法董事。如果这些公司签署的合资协议要求由中国境外的仲裁机构解决争议，那么我们实际上就无法采取此类直接行动。这种情况极有可能以失败告终。
这里还有一个合资企业失败的例子，它比你想象的更常见。我们曾见过一些美国公司在法律顾问的建议下，向一家中国合资企业投入了数千万美元：
- 他们的合资伙伴
- 中国本地律师，几乎没有涉外合资企业的经验
这些当事人并没有保护外国客户的真正动机，他们很可能会漫天要价。曾经有一位客户找到我们，夸耀他的中国律师只花了 600 美元就完成了出色的工作。当我们指出他的合资企业有一个漏洞，可以让他的合资伙伴把每一分钱都收入囊中时，他的自豪感很快就消失了。您应该始终使用自己的律师来帮助您签订合资企业协议。
挤出中国合资企业
对合资企业感兴趣的中国公司往往声称，当合资企业上市时，他们希望与你分享 "收益"。
现实情况是，这很可能不会发生。相反，一旦你的中国商业伙伴决定不再与你合作，他们很可能会试图迫使你退出合资企业。我们称之为 "中国上市冻结"。
我们的中国律师告诉中国合资企业中的每一位外国合伙人，不要转让其在合资企业中的所有者权益，除非并且直到欠您的股份款以您本国货币存入您本国的银行账户。当我们向客户提出这一建议时，他们几乎总是回答说，中方已经告诉他们不可能为所有权转让预付款项。
问题是，从中国汇款的过程比许多公司想象的要复杂得多。我的意思是这样的。首先，中方必须将人民币兑换成外国合作伙伴的货币，然后通过中国的外汇银行转账。然后，中方银行将与当地税务和公司注册部门合作，并报告在完成以下所有步骤之前，无法进行兑换和转账：
- 将实体从中国合资公司转为中方独资实体。这一过程需要当地政府的批准、对实体价值的独立评估以及对公司所有账簿的审计。
- 将所有权转让给中国人。
- 支付合资实体的所有补缴税费。
- 为外国合伙人实现的收益缴纳巨额税款。
- 支付海外付款的额外预扣税款。
您可能已经知道，这是一个耗时的程序。为了避免冗长的程序，中方通常会声称无法将付款转出中国。然后，中方会催促外方开设一个中国银行账户，以便将付款资金存入该账户。然后，外方就有责任将人民币兑换成美元，再将资金从中国转回本国。
这一程序的结果也是不确定的。你需要缴纳的税费和其他费用的多少完全取决于中国地方政府的决定。而且，也无法确定转换和向外国公司支付资金是否会在商业上合理的条件下获得批准。几乎从来没有。
从根本上说，你面临的不是善意收购。你面临的是合资企业的挤出。在这种情况下，中方迫使你--外方--退出合资企业，却不提供公平的补偿。
有解决方案吗？
当客户告诉我们上述情况时，我们的回答是，中方告诉你的是，它不会以合理的条件购买你的合资公司权益。这意味着这是不可能的，所以你什么也不要做。
客户往往会回来询问中方按照正常商业条款进行合资公司收购的例子，即在收到付款后进行转让。我们没有这样的例子，因为中国的合资企业制度并非如此设计。
中国合资企业制度的建立是为了使商业上合理的收购成为不可能。中国政府过去和现在的目标都是迫使外国公司将投资留在中国，而政府制定的合资企业规章制度正是为了实现这一目标。
这些情况通常有两种表现形式：
- 外方最终放弃并放弃其在合资实体中的所有者权益，但未收到付款。
- 中方用境外资金向外方支付名义款项。这笔款项通常等于外方的投资出资额，不计利息。然后，外方放弃其所有者权益。
外方离开后，中方所有者跳过复杂的转换过程，对实体进行清算。通常情况下，中方多数投资者拥有的实体会吸收合资公司。在极少数情况下，会成立一个新的实体，接管合资公司的实物和知识产权资产，其中大部分资产来自刚刚撤走的外方合作伙伴。
我们从未见过这种情况的替代方案。对你来说，最好的策略就是稳坐钓鱼台，在以你的货币支付的款项到达你的银行账户之前拒绝采取行动。虽然这种付款很少数额巨大，但有总比没有好。
正确的立场是，中方有责任想办法向你付款。如果你的中方商业伙伴真的想收购你的合资公司所有者权益，就应该用你的货币向你本国的银行账户支付合理的价格。如果它做不到这一点，它就从未真正计划过收购。
从根本上说，在面临挤出时，你能做的就是坚持维持你在合资实体中的所有权份额。别无他法。
如何在挤出效应中保护公司？
为了保护您的利益并实现您的目标，请制定一个简单的计划，其中包括以下程序：
- 安排一家值得信赖的中国公司以美元现值购买您的股票。该公司应在扣除任何适用税款后，将这些资金电汇给在美国的您。
- 在收到您的美国银行账户电汇成功的确认后，您将辞去合资公司董事的职务。您可以在法律顾问的帮助下提前完成并存入这些文件。
这种标准结构是确保您在合资企业解体时实际收到股份付款的最佳方式。延迟付款结构或代理关系会让你面临近乎无限的风险，在你的商业伙伴榨取你的利益时，你不适合处理这种风险。
为了实现您分享未来股票增值的额外目标，可要求股票购买者每年向您支付与前一年股票增值额相等的金额。
如果不出意外，请记住：在收到通过电汇汇入本国银行账户的现金付款之前，不要放弃你在接头人中的地位。记住这些要点：
- 如果问题在于出售价格，那么你可以将价格设定为相当于某个时期（比如五到十年）内股票增长价值的估计值。与当前价格相比的溢价就是你同意收购的补偿。
- 您也可以接受一种风险较高的安排，即您每年获得的付款反映了上一年股票价值的增长。
- 不要同意现在就向你支付大笔款项的代名人安排。相反，应使用正式的股权信托协议，这在中国法律下是可行的。
关于代理人安排的简要说明。代理持股存在不可避免的风险。例如，在过去的 15 年里，来自台湾、韩国和香港的亚洲合资企业投资者在使用代持股份协议时，一般都有负面的经历。
旨在规避中国法律或误导公众的合同是无效的，这也是法院在此类合同受到质疑时通常会做出的判决。你不想打官司--你只想获得合理的股票报酬。
许可与合资
合资企业与许可之间的区别很简单。许可协议更简单，所需的投资较少，却可能带来更大的回报。从本质上讲，开发知识产权的公司保留所有权，并许可其他公司使用。而在合资企业中，两家公司都拥有知识产权。
在这方面，我们看到许多美国科技公司都出现了一个奇怪的问题。这些公司通常具有以下特点：
- 他们开发的技术虽好，但并不出色。想想芯片、硬件、软件或物联网设备。
- 虽然他们获得了大量的初始资金，但按照目前的烧钱速度，他们只剩下大约六个月的现金。
- 他们收到了来自中国大型公司的诱人报价，这些公司都希望获得这项技术。然而，这些公司往往不愿意为此支付任何预付款。
中国公司通常提供以下选项之一，而这两种选项对美国公司来说都是可怕的。
技术许可交易
在典型的许可交易中，中国公司提出，每售出一个使用美国公司技术的小部件，就向美国公司支付 X% 或 X 美元。这通常是一笔糟糕的交易，原因有二：
- 时间紧迫： 中国公司不太可能在其产品中采用新技术、销售产品并及时付款以拯救美国公司。
- 缺乏可见性：更重要的是，美国公司通常很难甚至不可能准确跟踪中国公司的销售情况。
许可协议可能很难驾驭。虽然这种方法看似是将产品打入中国市场的廉价途径，但我们见过太多严重偏袒中方的许可和合资协议，因此不能说这是个好办法。
更多建议，请参阅 "如何向中国授权知识产权"。
合资安排
中国公司通常会提出组建合资企业的安排，美国科技公司在合资企业中占 X% 的股份。
- 合资企业不可能在四到六个月内成立。实际上，如果美国科技公司希望其向合资企业转让的技术被计入股权出资，那么所需的时间很可能比这更长。
- 外国公司通常很难准确监控其中国合资实体的销售情况。
有很多西方公司打电话向我们求助，因为尽管他们在中国的合资实体似乎蒸蒸日上，但他们却从未见过一分钱。
这些公司应该怎么做呢？
很简单。坚定地与中国公司合作，要求他们支付大笔预付款，以获得技术许可。几乎每次我们建议客户这样做时，中国公司都会让步并付款。
中国合资企业的底线
如果您正在寻找进入中国市场的途径，您可能需要考虑合资企业以外的其他方式。
您在组建或解散中国合资企业的过程中经历过什么？请在下面告诉我们。
