En China no existe el secreto profesional entre abogado y cliente
En Estados Unidos y en gran parte del resto del mundo, las comunicaciones privadas entre un abogado y su cliente no pueden divulgarse sin el consentimiento del cliente. Este no es el caso de China.
Los graves riesgos de que no exista el secreto profesional en China
En China no existe el concepto fundamental de privilegio abogado-cliente que protege las comunicaciones entre abogado y cliente en Estados Unidos y otros países. Esto significa que las comunicaciones con los abogados chinos no son confidenciales. Las empresas deben tomar precauciones a la hora de compartir información.
En 2007, publicamos un artículo sobre la ética de los abogados en China, Chine Foreign Lawyer Ethics Rules. En ese artículo, hablábamos de la hora de elevar el listón de la ética profesional para los abogados en China, un artículo del abogado estadounidense Brad Luo en el que señalaba que las directrices que deben seguir los abogados en China les prohíben representar a ambas partes en un mismo conflicto, pero van poco más allá de eso. Brad escribió que le preocupaba que China no exigiera a los abogados guardar los secretos e intereses de sus clientes anteriores, lo que significa que los abogados chinos pueden delatar a sus propios clientes sin infringir ningún deber ético de mantener en secreto la información de ninguno de ellos.
En un post posterior, Time to Raise The Professional Ethics Bar for Lawyers in China? (II), Brad describe acertadamente la "confidencialidad" como "la base de una relación abierta y de confianza entre abogados y clientes" y señala que los abogados estadounidenses deben mantener las confidencias de los clientes "estrictamente confidenciales y secretas". A los abogados chinos, en cambio, sólo se les prohíbe divulgar "'secretos nacionales, secretos comerciales de los clientes y la intimidad de las partes conocidos por el abogado durante la representación." "La privacidad personal no está definida, y Brad la considera limitada, y opina que el deber de mantener en privado la información de alguien, tal como se establece en la Ley y Ética del Abogado de China, "no proporciona suficiente protección a los clientes".
Peligros reales de la no confidencialidad del abogado
1. Desconfíe de contratar abogados chinos y más aún de revelarles confidencias
Brad concluye este post diciendo "si yo fuera un cliente, dudaría en hablar de ciertas cosas con mi abogado chino". Brad da en el clavo con este consejo y las empresas extranjeras que recurren a abogados chinos deben ser conscientes de ello, y esto es algo que nuestros abogados especializados en China tienen que explicar constantemente a nuestros clientes estadounidenses, un tanto incrédulos. Los siguientes son algunos ejemplos concretos en los que las empresas han pagado un precio muy alto por no tener en cuenta cómo difieren las cuestiones entre abogado y cliente a través de las fronteras.
Hace muchos años, un par de nuestros abogados internacionales se reunieron con el asesor jurídico interno de una gran empresa coreana, o chaebol. Estábamos representando al chaebol en un asunto, pero el abogado interno del chaebol quería aprovechar nuestra reunión para "sacarnos de dudas" sobre otro caso bastante pequeño, pero algo complicado, en el que trabajaban varias partes. El otro caso se refería a un supuesto incumplimiento de contrato y a varias empresas estadounidenses de alta tecnología. El caso estaba pendiente en un tribunal coreano y acababan de empezar las negociaciones para llegar a un acuerdo. El abogado interno nos dedicó unos diez minutos a explicarnos los hechos del caso y las distintas partes implicadas y, una vez que llegamos a un punto en el que creímos entender sus líneas generales, nos entregó una carta de dos páginas para que la revisáramos.
La carta fue escrita por un abogado estadounidense, en nombre de su cliente estadounidense, al abogado coreano que representaba a la empresa estadounidense en Corea. En la carta se decía que la empresa estadounidense quería llegar a un acuerdo por un millón de dólares, pero que estaría dispuesta a aceptar 600.000 dólares. A continuación, la carta daba instrucciones al abogado coreano de la empresa americana para que iniciara las negociaciones de conciliación en 1,4 millones de dólares.
Como mi cliente tenía una copia de esta carta, al principio supusimos que la empresa estadounidense cuya estrategia de acuerdo se revelaba en la carta estaba del mismo lado en el caso coreano que nuestro cliente coreano, y leímos la carta en consecuencia. Volvimos a leer la carta y la leímos por tercera vez. Estábamos muy confundidos y se lo confesamos al abogado interno coreano. Le dijimos que habíamos pensado que la empresa americana cuyas estrategias de acuerdo se estaban discutiendo era la empresa americana que demandaba al chaebol, pero que obviamente debíamos haber malinterpretado los hechos. El abogado coreano (licenciado en Derecho) sonrió y nos explicó.
La empresa estadounidense de la carta estaba en el lado opuesto del chaebol en el caso y la carta que exponía los entresijos de la estrategia de acuerdo de la empresa estadounidense implicaba directamente los esfuerzos de la empresa estadounidense por llegar a un acuerdo con el chaebol. El chaebol coreano había recibido esta carta del abogado coreano de la empresa estadounidense porque este abogado coreano había asistido a la misma facultad de derecho coreana que el abogado interno del chaebol y había empezado la carrera de derecho uno o dos años más tarde, lo que convertía al abogado coreano interno en su "hermano mayor". El abogado coreano contrario jugaba al golf una o dos veces al año con el abogado coreano del chaebol y llevaba tiempo intentando conseguir trabajo jurídico de este chaebol.
Conocemos múltiples casos de empresas occidentales que han pagado de más o han sido engañadas porque sus propios abogados han revelado confidencias a la otra parte. Hemos visto/escuchado casos de este tipo en todo tipo de acuerdos, pero sobre todo en acuerdos de empresas conjuntas y en grandes contratos públicos. A fin de cuentas, esta forma de engaño es esencialmente la misma que la del típico acuerdo de soborno, pero con la participación de tu propio abogado.
La idea de que los abogados deben guardar los secretos de sus clientes ha sido una norma en el mundo occidental durante cientos de años. El privilegio informa fundamentalmente las expectativas de las empresas estadounidenses sobre la profesión jurídica, hasta un punto que crea peligrosas suposiciones cuando se trata con abogados de jurisdicciones ajenas a la tradición del common law, donde el privilegio puede no ser tan amplio -o no existir en absoluto.
A modo de ejemplo, según la ley del Estado de Washington, no se puede obligar a un abogado a revelar lo que le ha dicho su cliente a menos que éste dé su visto bueno. Según una decisión del Tribunal Supremo de EE.UU., para que la justicia funcione bien, los ciudadanos necesitan el asesoramiento experto de los abogados, y sólo lo obtendrán si pueden confiar en que el abogado guardará sus secretos.
El razonamiento del Tribunal Supremo parece convincente, pero está claro que sus opiniones no son universales. En China, por ejemplo, los abogados tienen un deber general de confidencialidad (art. 83 de la Ley de la Abogacía), pero nada les impide testificar contra sus clientes en causas civiles. Y aunque los abogados defensores penales chinos pueden optar por mantener la confidencialidad (Art. 46, Crim. P. Law) en relación con sus casos, la misma discreción no se extiende legalmente a otros abogados. Según esta norma, el abogado chino que defiende a una persona en un caso de fraude fiscal puede decidir no hablar en contra de su cliente, pero los demás abogados de esa persona (incluso el abogado que le ayudó con los impuestos, no tienen esa protección.
Además de estas consideraciones jurídicas, también existen consideraciones prácticas. Los abogados estadounidenses temen, con razón, las medidas disciplinarias, que pueden incluir la pérdida de la licencia para ejercer la abogacía. Esto no quiere decir que los abogados en China no estén sujetos a la supervisión disciplinaria del gobierno y las autoridades del colegio de abogados: lo están. Sin embargo, un estudio de casos disciplinarios en Zhejiang descubrió que sólo 11 de los 122 casos examinados implicaban "algún aspecto de la protección del cliente". Las preocupaciones políticas y la protección de los intereses de los bufetes solían ser la fuerza motriz.
Es difícil que el abogado chino medio tema las consecuencias de revelar información confidencial, sobre todo si el cliente afectado es extranjero, más aún hoy en día si se trata de una empresa estadounidense. Esto significa que usted se encuentra en una situación vulnerable si su abogado chino puede beneficiarse revelando la información que usted le proporciona. Tal vez su abogado chino tenga otro cliente al que le encantaría echar un vistazo a esa nueva solicitud de patente suya. Puede que su bufete de abogados chino se beneficie avisando a su competidor antes de que presente su solicitud de marca. O tal vez sea tan sencillo como revelar que usted les dijo que habría pagado 10 dólares por widget, y no sólo los 8 dólares escritos en su contrato. Peor aún, ¿y si su abogado chino tiene problemas con las autoridades gubernamentales chinas y denunciar los errores de una empresa extranjera les ayuda a ganarse su favor? Todos estos escenarios de pesadilla son posibilidades reales.
2. Precauciones para las empresas
Conscientes de todo ello, los clientes avispados suelen encargar su trabajo en China a , abogados sujetos a las estrictas normas de confidencialidad de los países extranjeros. Por supuesto, en ocasiones puede ser necesario revelar alguna información a los asesores chinos, pero siempre debe hacerse de forma cuidadosa, mesurada y en función de la necesidad de conocimiento.
Incluso en los países que reconocen algún tipo de privilegio abogado-cliente, pueden surgir problemas. Por ejemplo, el abogado interno no puede invocar el privilegio abogado-cliente en algunas jurisdicciones. Las conversaciones con el abogado interno en algunos países como Francia e Italia carecen de protección de la confidencialidad. Su director general debe ser consciente de que las conversaciones internas no son tan confidenciales como las conversaciones con el abogado general en su país.
Huelga decir que no querrá descubrir que su comunicación no está protegida por el secreto profesional después de haber revelado información confidencial. Antes de trabajar con abogados de otros países, lo mejor es discutir primero su situación con abogados estadounidenses familiarizados con cuestiones internacionales, y luego planificar con cuidado.
Las conversaciones con los abogados internos en algunos países como Francia e Italia carecen de protección de la confidencialidad. Su CEO debe ser consciente de que las conversaciones internas no son tan confidenciales como las conversaciones con el abogado general en su país.
Conclusión
Estos problemas de confianza entre abogados existen desde hace mucho tiempo, pero con el aumento de las tensiones entre China y Estados Unidos, están y seguirán estando en primer plano, lo que nos ha impulsado a escribir de nuevo sobre este tema.
En colaboración con los abogados de su país, tome las medidas necesarias para proteger la información confidencial de su empresa antes de contratar a un abogado chino.
Ten cuidado ahí fuera. Mucho cuidado.
