Por Tom McVey y Ngosong Fonkem*.
Si su empresa está haciendo negocios con una empresa china, es esencial ser consciente de los riesgos asociados con las partes prohibidas en virtud de las leyes estadounidenses de control de exportaciones y sanciones. Estados Unidos cuenta con una estricta normativa que prohíbe a las empresas estadounidenses relacionarse con determinadas personas y entidades extranjeras. Entre ellas se incluyen las que figuran en la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (la "Lista SDN") del Departamento del Tesoro, así como en la Lista de Entidades, la Lista de Personas Denegadas y la Lista de Usuarios Militares Finales (para determinados productos) del Departamento de Comercio, entre otras. También existen ciertas restricciones a la importación de productos de la Región Autónoma Uigur de Xinjiang ("XUAR") de China o de partes incluidas en la Lista de la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur ("UFLPA"). Es crucial que compruebe sus transacciones para asegurarse de que no está haciendo negocios con partes restringidas. Esto es especialmente importante cuando se trata de empresas chinas, ya que muchas personas y entidades chinas han sido añadidas recientemente a estas listas.
La complejidad de la detección de partes prohibidas
El control de las partes prohibidas implica algo más que comprobar los nombres en unas cuantas listas. Por ejemplo, según la "regla del cincuenta por ciento" de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), si una o varias partes incluidas en la Lista SDN poseen el 50% o más de una empresa, ésta también se considera bloqueada, aunque no figure explícitamente en la Lista SDN. Los exportadores intentan con frecuencia identificar quiénes son los accionistas o miembros de cualquier empresa con la que estén realizando una transacción para confirmar que ninguna parte o partes de la Lista SDN poseen el 50% o más de esa empresa. Lamentablemente, las empresas extranjeras a menudo dudan en proporcionar información precisa sobre los accionistas, lo que expone a las empresas estadounidenses a riesgos de cumplimiento.
Del mismo modo, el Reglamento de Administración de Exportaciones ("EAR") del Departamento de Comercio contiene varias listas de partes restringidas. Estas listas prohíben la exportación o transferencia de determinados productos a las partes incluidas en ellas o exigen autorizaciones adicionales para las transacciones. Es responsabilidad de las empresas estadounidenses determinar si las partes implicadas en sus transacciones figuran en estas listas. Véase, por ejemplo, EAR §744.21(b)(1), que establece: "Los exportadores, reexportadores y cedentes son responsables de determinar si las transacciones con entidades que no figuran en los suplementos nº 7 o 4 de esta parte están sujetas a un requisito de licencia en virtud del párrafo (a) de esta sección."
Sin embargo, hay complejidades ocultas en estos requisitos. Por ejemplo, la normativa sobre usuarios finales militares de las EAR prohíbe exportar determinados productos a "usuarios finales militares" en China. En esta sección, el término "usuario final militar" se define en sentido amplio como "[L]os servicios armados nacionales (ejército, armada, marina, fuerza aérea o guardia costera), así como la guardia nacional y la policía nacional, las organizaciones gubernamentales de inteligencia o reconocimiento (excluidas las descritas en § 744.22(f)(2)), o cualquier persona o entidad cuyas acciones o funciones estén destinadas a apoyar 'usos finales militares'...". "Este término incluye no sólo a las partes que figuran en la Lista de usuarios finales militares, sino también a cualquier otra parte que cumpla la definición de "usuario final militar" de EAR §744.21(g), incluidas las partes cuyas acciones o funciones estén destinadas a apoyar "usos finales militares" en China.
Existe un requisito similar en el artículo 744.22 de las EAR, que prohíbe exportar todos los productos regulados por las EAR a "usuarios finales de inteligencia militar" o "usos finales de inteligencia militar" en China y otros países. Identificar estas conexiones puede resultar complicado, lo que plantea importantes riesgos de cumplimiento para los exportadores estadounidenses.
El control de las partes prohibidas no se limita a los exportadores; también es importante para los importadores estadounidenses. Con la entrada en vigor de la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso en Uigur, los importadores estadounidenses deben aplicar medidas de diligencia debida para cumplir la normativa que prohíbe importar mercancías de entidades vinculadas a la región china de XUAR, o las que figuran en la lista de entidades de la UFLPA. Dada la complejidad de las cadenas de suministro, puede resultar difícil determinar si los productos importados implican formas de trabajo prohibidas o están asociados a entidades incluidas en la lista, lo que plantea dificultades a los importadores estadounidenses.
Sanciones por incumplimiento
El incumplimiento de las restricciones sobre partes prohibidas puede acarrear graves sanciones. Las infracciones de las sanciones EAR y OFAC pueden acarrear multas de hasta un millón de dólares y penas de prisión de hasta 20 por infracción. En virtud de la UFLPA, el incumplimiento puede conllevar la prohibición total de las importaciones del producto en Estados Unidos.
Metodología de selección de la diligencia debida
Las empresas pueden tomar varias medidas para intentar reducir estos riesgos. Además de comprobar si hay partes restringidas, las empresas suelen pedir a sus contrapartes extranjeras que firmen certificaciones de cumplimiento de las normas de exportación e importación. También pueden incluir cláusulas de cumplimiento de las normas de importación y exportación en sus contratos de compraventa. Estas certificaciones pueden requerir que las partes extranjeras declaren que operarán de conformidad con las leyes de exportación e importación de EE.UU., revelen los nombres de sus accionistas y confirmen que ninguno de sus accionistas figura en ninguna lista de vigilancia pertinente. Sobre la base de esta información, las empresas pueden cotejar los nombres de los accionistas con la lista SDN y otras listas pertinentes.
Del mismo modo, para el cumplimiento de las EAR, las empresas pueden exigir que sus contrapartes extranjeras confirmen, entre otras cosas, que no entran en la definición de "usuario final militar" o "usuario final de inteligencia militar". También deben intentar confirmar que el producto exportado no se utilizará en ningún "uso final militar" o "uso final de inteligencia militar" según la definición de las EAR. En el caso del cumplimiento de la UFLPA, las empresas pueden solicitar a sus contrapartes extranjeras certificaciones y documentación que confirmen que no ha habido trabajo forzoso en su cadena de suministro. Esta documentación puede incluir informes de visitas a fábricas, informes de auditoría y mapas de la cadena de suministro, entre otras cosas.
Dado que no es infrecuente que las empresas chinas y otras empresas extranjeras malinterpreten los complejos requisitos de importación y exportación de EE.UU., las empresas estadounidenses también suelen llevar a cabo sus propias revisiones independientes de diligencia debida de las partes implicadas en las transacciones. Estas revisiones suelen examinar a la empresa extranjera y a sus propietarios para conocer mejor sus operaciones e identificar posibles problemas o preocupaciones. Los puntos a revisar dependerán de los detalles de la transacción en cuestión, pero pueden incluir la investigación de los accionistas de la empresa china, la naturaleza de sus actividades empresariales (incluida cualquier conexión con las agencias militares chinas o XUAR) y si existen informes de infracciones fraudulentas, penales o de cumplimiento. Estas revisiones independientes por parte de terceros ayudan a las empresas estadounidenses a cumplir sus obligaciones de conformidad y a demostrar sus esfuerzos de buena fe por cumplir las leyes. Al llevar a cabo esta diligencia debida, las empresas pueden reducir el riesgo de infringir la normativa y reducir potencialmente las sanciones. Estas revisiones también proporcionan información valiosa sobre la empresa china que puede utilizarse con fines comerciales o de negociación.
Conclusión
China plantea retos únicos a la hora de llevar a cabo revisiones de diligencia debida, principalmente debido a las restricciones del gobierno chino sobre la información disponible para empresas y gobiernos extranjeros.
A pesar de estos retos, Harris Sliwoski tiene una amplia experiencia en la realización de revisiones de diligencia debida de empresas chinas, aprovechando importantes recursos para superar estas limitaciones.
Cuando se combinan con otras prácticas de cumplimiento, como la selección de partes restringidas y los programas de cumplimiento de exportaciones e importaciones, las revisiones de diligencia debida pueden ser una herramienta valiosa para proteger a las empresas estadounidenses que participan en transacciones comerciales chinas.
* Este artículo ha sido escrito por Tom McVey y Ngosong Fonkem.
Tom McVey es abogado corporativo internacional y asesor empresarial en Washington, Dc. El Sr. McVey asesora a clientes sobre el Reglamento de Administración de Exportaciones, los programas de sanciones de la OFAC, el ITAR, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, las leyes antiboicot y el Comité de Inversiones Extranjeras en Estados Unidos (CFIUS). También asesora sobre transacciones empresariales transfronterizas, incluidas ventas y distribución internacionales, empresas conjuntas, fusiones y adquisiciones, capital riesgo, planificación empresarial internacional y cumplimiento de la normativa empresarial.
Ngosong Fonkem es abogado especializado en comercio internacional en Harris Sliwoski, donde también dirige la Práctica de África del bufete. Puede obtener más información sobre Ngosong aquí.
