Los clientes a menudo nos piden que revisemos las operaciones en China de una empresa objetivo y que les proporcionemos un memorando de diligencia debida para ayudarles a evaluar dónde la empresa objetivo presenta más riesgos y cómo proceder si desean continuar con la operación de fusión y adquisición. A veces, esto significa que nuestro cliente tiene la intención de comprar una entidad china directamente, y otras veces significa adquirir una entidad en otra jurisdicción que tiene una entidad china en propiedad absoluta u operaciones chinas a través de una oficina de representación.
A continuación figura un extracto modificado de un informe de diligencia debida relativo a problemas con la oficina de representación en China de una empresa objetivo. En este caso, la operación habría sido una compra de activos (no de acciones) por parte de una empresa estadounidense de otra empresa estadounidense, y las operaciones en China y los empleados contratados por una oficina de representación (a través de una agencia de contratación de terceros china) eran los principales activos de valor.
1. Explicación de las operaciones en China
A diferencia de una empresa con inversión extranjera, una oficina de representación china no es más que una extensión de la entidad estadounidense, por lo que el gobierno chino no permitirá un cambio de titularidad de una oficina de representación en una venta de activos.
Dado que las operaciones de la oficina de representación formarán parte de los activos vendidos, el vendedor tendrá que cancelar la oficina de representación y rescindir su contrato de arrendamiento y a sus empleados, y registrar una nueva entidad china (una oficina de representación o una WFOE) para continuar con las operaciones en China.
Esto incluye firmar un nuevo contrato de arrendamiento y contratar a los antiguos empleados del vendedor. Es posible que pueda negociar con FESCO (la agencia de contratación de terceros que actualmente contrata a los empleados de la oficina del vendedor en China) y con el arrendador la cesión de los respectivos contratos a su nueva entidad en China para agilizar el traspaso. Sin embargo, es poco probable que ni FESCO ni el arrendador lo entiendan y cooperen porque será una situación inusual para ellos.
Una venta de acciones podría evitar los problemas anteriores. Es decir, si usted adquiere la totalidad de la participación del vendedor (de modo que el vendedor siga existiendo tal cual), la oficina del vendedor en China puede seguir en statu quo. Como comprador, tendrá que presentar ante el gobierno chino el cambio de representante autorizado para la oficina de China, pero probablemente no se le exigirá que constituya una nueva entidad en China.
Dicho esto, entendemos que no se plantee una venta de acciones en este momento porque conllevaría pasivos ocultos (por eso recomendamos la compra de activos en lugar de la de acciones). Por ejemplo, aún no está claro qué actividades realizan la oficina de China y sus empleados. Si están realizando un trabajo que va más allá del ámbito de actividades permitido para una oficina de representación, entonces corre el riesgo de ser señalada como una empresa extranjera que no cumple las normas desde su primer paso en China. Puede que el vendedor se sienta cómodo con este riesgo (si es que es consciente de él), pero puede que usted no.
Suponiendo que sigamos adelante con la venta de activos, tendrá que crear su propia oficina de representación en China o una empresa de propiedad totalmente extranjera (aquí WFOE, pero también llamada WOFE). A continuación tratamos las dos opciones en términos generales. Si pudiera informarnos más detalladamente de lo que piensa hacer en China (continuar, ampliar o reducir el alcance actual de las operaciones del vendedor allí), podríamos ofrecerle más ideas al respecto.
2. Oficina de representación
Como ya se ha indicado, una oficina de representación china no tiene personalidad jurídica propia en China, y usted sólo puede realizar actividades limitadas de comercialización y entrada en el mercado a través de una oficina de representación. La oficina de representación no puede celebrar contratos, recibir pagos ni hacer nada que se parezca a un negocio real. Todos los ciudadanos chinos que trabajen para una oficina de representación deben ser contratados a través de una agencia de envío de empleados (en EE.UU. las llamamos PEO (organizaciones profesionales de empleadores)).
3. WFOE (Empresa de propiedad totalmente extranjera)
Una WFOE es una entidad jurídica china que se supone que tiene los mismos derechos y obligaciones que una empresa de propiedad china, con una gran excepción: muchos sectores industriales están prohibidos o muy restringidos para las WFOE. Pero suponiendo que una WFOE no intente operar en un sector restringido (los bienes de consumo no suelen estar restringidos), puede dedicarse a ventas, marketing, atención al cliente, celebrar contratos con entidades chinas, enviar y recibir pagos, y mucho más. Una WFOE también puede contratar legalmente a ciudadanos chinos como sus propios empleados y tener control y supervisión directos sobre ellos.
4. Tomar una decisión
Ninguna de estas opciones (oficina de representación o WFOE) es barata ni rápida, pero así es en general con los asuntos de China. El verdadero ahorro de costes se consigue pagando a los empleados chinos menos que a los estadounidenses y adquiriendo productos de calidad más baratos que en Estados Unidos. Además, si utiliza una WFOE en lugar de una oficina de representación, probablemente ahorrará dinero al no tener que contratar a un intermediario como FESCO para gestionar a sus empleados.
En cualquier caso, estará ante una importante brecha de rendimiento de la empresa que puede abordar de un par de maneras:
- Cerrar la compra de activos en parte comprando sólo las operaciones en EE.UU. y haciendo que el vendedor mantenga su oficina de representación hasta que usted establezca su oficina de representación o WFOE. Mientras tanto, usted firmará un contrato con el vendedor para mantener a sus empleados trabajando en sus proyectos hasta que pueda trasladar a los empleados chinos a su propia oficina de representación o WFOE. No podrá tener ningún control directo sobre ninguno de los empleados chinos, ni siquiera comunicarse directamente con ellos. Todo tendría que pasar por el vendedor hasta que los empleados trabajen para su oficina de representación o WFOE. Pero tenga en cuenta que este escenario supone que los empleados chinos del vendedor no están excediendo el alcance de lo que es el trabajo permitido bajo una oficina de representación.
- Firmar el contrato de compraventa de activos que aplaza el cierre hasta que usted tenga constituida su oficina de representación o WFOE, de modo que el vendedor mantenga el statu quo operativo hasta que usted esté listo para el cierre. En esta opción, es probable que el vendedor te exija un depósito en garantía importante. Podrías empezar a participar en el negocio como consultor (de forma remunerada o gratuita).
5. Negociación con el vendedor
Tendrá que pensar cuál es la mejor manera de acercarse al vendedor, porque probablemente ambas opciones no sean lo que el vendedor espera. Pero ambas opciones tienen pros y contras para ambas partes. Si el vendedor tiene ganas de vender y usted se siente cómodo avanzando, puede cerrar pronto con la Opción 1. Pero si tiene dudas y quiere constituir su oficina de representación o WFOE antes de cerrar, opte por la opción 2.
La opción 1 ofrece la posibilidad de compartir el riesgo de cara al futuro y le permite implicarse rápidamente, pero conlleva riesgos si la oficina de representación del vendedor se ha excedido de su ámbito legal. También tendrás mucho menos control de los empleados chinos durante varios meses. La Opción 2 hace que el vendedor asuma más riesgos a cambio de su depósito en garantía, pero usted también podría implicarse inmediatamente trabajando en la empresa tras la firma del contrato de compraventa. Esto demostraría al vendedor que usted está dispuesto a seguir adelante, incluso más allá de la mera entrega de un depósito en garantía.
Una tercera opción podría ser seguir adelante con la Opción 2, pero no participar activamente en el negocio hasta que tenga constituida su oficina de representación o WFOE y pueda cerrar las operaciones en EE.UU. y China al mismo tiempo.
Establecer una operación en China puede ser costoso y llevar mucho tiempo, pero es mejor hacer las cosas bien ahora para evitar que se descubra un incumplimiento y tener que gastar mucho más tiempo y dinero después. Y siempre es mejor descubrir las indiscreciones de su vendedor potencial en China ahora que después de haber comprado las operaciones en China.
