La Comisión de Revisión Económica y de Seguridad EE.UU.-China fue creada por el Congreso de los Estados Unidos en octubre de 2000 con el mandato legislativo de supervisar, investigar y presentar al Congreso un informe anual sobre las implicaciones para la seguridad nacional de las relaciones comerciales y económicas bilaterales entre los Estados Unidos y la República Popular China, y de formular recomendaciones, en su caso, al Congreso para la adopción de medidas legislativas y administrativas. Se pidió a Dan Harris, socio de Harris Sliwoski, que testificara ante la Comisión sobre el tema "El control de los mercados y los datos por parte de la PCCh". A continuación figura la transcripción de su testimonio (ligeramente modificada). Tras las observaciones preparadas de los oradores, los miembros de la Comisión mantuvieron un largo turno de preguntas y respuestas con los panelistas. Vídeo completo, incluidas las preguntas y respuestas , aquí:
Las relaciones entre Estados Unidos y China en 2021: Riesgos emergentes
Me llamo Dan Harris. Soy un abogado internacional que lleva 20 años ayudando a empresas, sobre todo estadounidenses y europeas, a navegar por el panorama jurídico chino. Menciono esto por adelantado porque lo que voy a comentar hoy se basa en gran medida en lo que he visto mientras representaba a empresas que hacen -o al menos intentan hacer- negocios con o en China.
Hablaré sobre todo de cómo el Partido Comunista de China (PCCh) utiliza sus leyes y reglamentos para maximizar su poder y control en detrimento de las empresas extranjeras y nacionales.
Los abogados de mi bufete ven el aplastamiento de las empresas en China todos los días y eso se ha vuelto cada vez más cierto desde que Xi Jinping se convirtió en presidente de China en 2013, y especialmente desde que se convirtió efectivamente en presidente vitalicio en 2018.
1. El PCCh reprime a las empresas privadas
La antipatía del PCCh hacia las empresas privadas no es nada nuevo; es tan antigua como el propio comunismo. A modo de ejemplo, mi bufete de abogados ha representado a muchos de los grandes estudios cinematográficos estadounidenses y australianos en sus asuntos legales en China y varios de ellos han comentado cómo China "odia a las empresas cinematográficas extranjeras" después de enterarse de lo difícil que es hacer películas que pasen los requisitos de censura de China. Nuestra respuesta ha sido normalmente que China odia a todas las empresas cinematográficas porque las películas pueden hablar directamente a la gente.
China también hace todo lo posible por cerrar su Internet a las empresas extranjeras. Para ello, no concede a las empresas extranjeras licencias de proveedor de contenidos de Internet (ICP), lo que a su vez las obliga a pagar a empresas chinas con licencias ICP para alojar sus sitios web en servidores de Internet dentro de China. El PCCh hace esto para controlar el contenido en línea. Como las empresas nacionales chinas temen al PCCh, no suelen poner en Internet nada que el PCCh no quiera que esté allí. Y si una empresa china pone algo en Internet que no le gusta al PCCh, un funcionario del gobierno chino puede amenazar a esa empresa china o incluso detener a alguien de esa empresa china. Hacer esto a una empresa cuya dirección está en Nueva York es considerablemente más complicado. En consecuencia, la empresa china que permita a una empresa neoyorquina utilizar su licencia ICP se asegurará de que la empresa neoyorquina no ponga nada en Internet que pueda ofender al PCCh.
Otro ejemplo: el PCCh no permite que empresas extranjeras gestionen escuelas que enseñen a niños chinos y recientemente prohibió las clases particulares de asignaturas escolares básicas. Una vez más, el PCCh se preocupa bastante por las personas y empresas que tienen la capacidad de llegar a grandes audiencias.
¿A China no le importa la inversión extranjera? ¿No le importa a China su propia economía? Mi respuesta actual a estas preguntas es la misma que di hace 5, 10 y 15 años: China se preocupa tanto por la inversión extranjera como por su propia economía, pero sólo en la medida en que éstas refuercen el poder del PCCh y contribuyan a garantizar su supervivencia.
Como abogado, el mejor ejemplo que veo de la tensión entre la inversión y la economía, por un lado, y el poder y el control del PCCh, por otro, es el sistema judicial chino. Nuestros clientes me preguntan a menudo sobre la imparcialidad de los tribunales chinos y mi respuesta es siempre la misma. Si usted demanda a una empresa china por incumplir su contrato para fabricar patitos de goma, tendrá un juicio justo. Si demanda a una empresa gubernamental china por robarle su propiedad intelectual de semiconductores de vanguardia, pues... buena suerte. Muchos abogados chinos llaman a esto la regla 90-10. El noventa por ciento de las veces, los tribunales chinos dictan sentencias justas porque eso permite que la economía china funcione y beneficia al PCCh. Pero cuando un caso es importante para el PCCh, la imparcialidad se tira instantáneamente por la ventana, ya que el tribunal siempre fallará en beneficio del PCCh. Los juristas lo describen como el Estado de Derecho, en contraposición al Estado de Derecho.
Lo mismo ocurre con las OPV chinas en Estados Unidos y con las VIE. China permite que determinadas empresas salgan a bolsa en EE.UU., a menudo a través de sociedades instrumentales, porque quiere el dinero. Pero si por alguna razón la balanza se desequilibra, la CCP las bloqueará, como ha hecho últimamente con frecuencia.
Las entidades de interés variable (EIV) son un excelente ejemplo del funcionamiento de la ECC. La ECC ha permitido las VIE porque aportan capital extranjero, pero nunca las ha legalizado formalmente. Ahora que la CCP está dejando claro de diversas maneras que ya no valora las VIE tanto como antes, los inversores y suscriptores están entrando en pánico. Pero este escrito -en realidad, para ser más exactos, la falta de escrito- ha estado en las paredes todo el tiempo para cualquiera que estuviera interesado en mirar. Las VIE siempre han operado en una zona gris jurídica; nunca han sido claramente legales o ilegales. Esta zona gris permite a China autorizarlas y, al mismo tiempo, prohibirlas o cerrarlas en cualquier momento.
Lo mismo ocurre en general con las nuevas leyes y normativas chinas sobre privacidad de datos, que están más orientadas a dar al gobierno chino acceso a los datos que a proteger a los consumidores chinos. Los medios de comunicación han publicado recientemente muchos artículos sobre las "nuevas" leyes chinas de privacidad de datos, pero en el fondo, las nuevas leyes no difieren mucho de las que las precedieron. Desde hace años, el gobierno chino tiene acceso prácticamente total a todos los datos, incluso a los de empresas extranjeras que operan en el extranjero. Las nuevas leyes no hacen más que reiterar y aclarar esta situación, y deben considerarse no tanto como nuevas leyes, sino como una señal del PCCh de que las empresas que recopilan datos que el PCCh no quiere que recopilen o que intentan ocultar datos al PCCh corren el riesgo de que el gobierno tome medidas.
2. ¿Por qué acelera ahora el PCCh sus medidas represivas contra las empresas privadas?
En primer lugar, permítanme dejar claro una vez más que el PCCh ha estado tomando medidas enérgicas contra las empresas privadas, la libertad de expresión y el Estado de Derecho prácticamente desde que Xi Jinping asumió el poder.
Las recientes medidas enérgicas del PCCh contra las empresas privadas no deberían sorprender, tanto porque se llevan aplicando medidas similares desde hace mucho tiempo como porque eran totalmente predecibles. Lo que me parece más sorprendente es la cantidad de gente que se muestra sorprendida. Cuando la gente me dice que no las vio venir, mi respuesta es: "Claro, ¿cómo ibas a saber que había comunistas en China?". "¿Y por qué no esperas que un país que -como mínimo- está llevando a cabo un genocidio cultural contra sus poblaciones uigur y tibetana respete la propiedad privada, los negocios privados y el Estado de derecho?".
El 27 de julio, en un artículo titulado "Wall Street recibe una educación china: The Communist Party Control Always Trumps the Needs of Investors", el consejo editorial del Wall Street Journal decía lo siguiente sobre la antipatía del PCCh hacia las empresas privadas y su falta de preocupación por la economía: "La gran sorpresa de la caída de esta semana de las acciones de las empresas chinas es que la gente afirma estar sorprendida. El presidente Xi Jinping ha dejado claro durante años que pretende poner bajo el control del Estado una parte cada vez mayor de la economía privada china. Adivina qué, Wall Street: Lo dijo en serio".
Los empresarios occidentales llevan mucho tiempo malinterpretando a China, en gran parte porque tienden a suponer que todo el mundo actúa estrictamente por interés económico propio. Pero para el PCCh, la economía es un medio para alcanzar un fin, y el fin es un Estado socialista totalmente controlado por el PCCh.
Xi Jinping y el PCCh son marxistas, y los marxistas creen que después del capitalismo viene el socialismo y después el comunismo sin Estado. China ha estado avanzando a lo largo de las etapas de desarrollo de Marx desde Mao, y Xi Jinping parece creer que China se está acercando a la etapa del socialismo, por lo que puede empezar a deshacerse de más y más elementos capitalistas. Eso es exactamente lo que está haciendo con su represión de las empresas privadas. Los recientes esfuerzos de Occidente por desvincularse de China son otra razón por la que el PCCh está acelerando ahora esta represión.
¿No sabían los inversores extranjeros estas cosas sobre China? Muchos no. Los empresarios y los inversores suelen estar formados para analizar industrias y empresas, no gobiernos.
Sin embargo, muchos sí lo sabían, pero por razones económicas no querían que otros lo supieran. Cuando los abogados de mi bufete escriben algo remotamente crítico sobre China, los expatriados en China (que se benefician de China) a menudo nos dicen que desearían que no escribiéramos sobre esas cosas porque nuestros artículos podrían animar a sus empresas a retirarse de China y dejarles sin trabajo. Pocos empresarios tienen incentivos para decir la verdad sobre China.
3. ¿Qué debe hacer el Gobierno de Estados Unidos respecto a China?
A Xi Jinping no le importa la opinión mundial y, desde luego, no le importa caer bien. Tampoco le importa respetar el derecho, las normas o las costumbres internacionales. Y por qué habría de hacerlo, cuando el tamaño, el dinero y la intimidación de China ya le han permitido salirse con la suya en tantas cosas?
Dado que ningún país, incluido Estados Unidos, puede ejercer mucha influencia sobre Xi Jinping o el PCCh, Estados Unidos debería centrarse más en lo que puede hacer para seguir haciendo crecer su economía, su tecnología y su posición política, y menos en cómo impedir que China haga lo mismo.
El gobierno estadounidense debería animar a las empresas estadounidenses -e incluso a las de otros países- a dejar de hacer negocios en o con China, especialmente en el sector manufacturero. El gobierno de Estados Unidos debe ser franco con el pueblo estadounidense sobre cómo -incluso si las empresas estadounidenses reducen su fabricación en China- todavía no debemos esperar un retorno al por mayor de la fabricación a Estados Unidos, pero cada dólar que va de China a México o Polonia o Tailandia es una victoria para Estados Unidos.
Prácticamente todos nuestros clientes que fabrican sus productos en China preferirían hacerlo en otro lugar. Invariablemente, una de estas tres cosas les impide salir de China. Una, no pueden permitirse los costes iniciales de la mudanza. Dos, carecen de conocimientos sobre dónde y cómo encontrar un buen fabricante en otro lugar. Y tres, en algunos casos no existen alternativas viables a China (por ejemplo, debido a problemas en la cadena de suministro) para fabricar sus productos.
La primera puede mejorarse con subvenciones públicas y otros incentivos. La segunda puede abordarse con información. El número tres requerirá que el gobierno estadounidense trabaje con los fabricantes de Estados Unidos y de otros países para ayudarles a desarrollar las capacidades de fabricación necesarias.
El gobierno estadounidense también debería hacer más para proteger a los inversores estadounidenses de las empresas chinas que cotizan en bolsa. No tiene sentido que las empresas chinas que cotizan en bolsa en Estados Unidos tengan menos requisitos de auditoría que otras empresas, pero los tienen, y pocos inversores -especialmente los minoristas- lo saben. Como alguien que literalmente nunca ha visto registros contables de empresas chinas que no sean al menos altamente sospechosos, creo que las empresas chinas deberían ser eliminadas de todas las bolsas estadounidenses. Pero si se les permite, al menos se les debería exigir que cumplan las mismas normas que las demás empresas y la SEC tiene que alertar a los inversores de sus riesgos especiales.
El gobierno estadounidense también debería hacer más para proteger a sus ciudadanos y empresas de China. Bloqueó la compra de Tinder por parte de una empresa china por motivos de privacidad de datos, pero los datos de los consumidores son solo la punta del iceberg de cómo China utiliza empresas "privadas" para invadir digitalmente Estados Unidos. Las empresas chinas están recopilando información personal sobre los estadounidenses con pocas trabas normativas para impedirlo. Por ejemplo, como señaló Voice of America, "una empresa genética china está recopilando datos genéticos a través de pruebas prenatales de mujeres de más de 50 países para investigar los rasgos de las poblaciones, lo que suscita la preocupación de que una base de datos de ADN tan grande podría dar a China una ventaja tecnológica y la ventaja estratégica para dominar los productos farmacéuticos mundiales ....". Cualquier empresa china que opere en Estados Unidos es una amenaza potencial. Puede que estas empresas sean privadas y que sus propietarios no tengan otro objetivo que maximizar sus beneficios, pero pocas o ninguna de ellas están en condiciones de decir "no" al PCCh si éste decide que le interesa.
