Incluso en los mejores tiempos, los despidos de empleados en China están plagados de riesgos. Un despido mal gestionado en China (o incluso sólo las discusiones en torno al despido) puede causar problemas rápidamente. El declive de la economía china ha debilitado su mercado laboral y ha hecho que tanto los empleados como el gobierno sean más propensos a defenderse de cualquier pequeño error en el despido.
Ahora no es un buen momento para que los empresarios chinos (especialmente las empresas estadounidenses) hagan algo que no cumpla plenamente la legislación laboral china. Las relaciones de China con Occidente -especialmente con Estados Unidos- están en su punto más bajo en estos momentos y esto ha perjudicado y seguirá perjudicando a todas las empresas occidentales que hacen negocios en China. Véase China Retaliation Is "11" on Scale of 1 to 10, en el que Bloomberg News destaca "increasing anecdotal evidence that the Chinese government is tightening its overview of foreign firms". Esto ya se ha traducido en un endurecimiento significativo de la aplicación de la legislación china contra las empresas extranjeras, incluso en el ámbito de la legislación laboral.
Todo esto significa que los empresarios en China deben tener contratos de trabajo bien redactados y normas y reglamentos de empresa (también conocidos como manuales del empleado) y también deben realizar periódicamente auditorías de empresa para asegurarse de que su programa de empleo en China (en cada ciudad en la que tengan un empleado) está en buena forma legal.
Es fundamental que planifique y ejecute a la perfección el despido de sus empleados en China. Es mejor ser deliberado y correcto que actuar precipitadamente y equivocarse hasta en el más mínimo aspecto del despido de un empleado. Es mucho más probable que pierda dinero deshaciéndose rápidamente de un empleado que ahorrándolo.
Por ejemplo, antes de comunicar a un empleado que va a despedirlo, debe plantearse esta pregunta fundamental: ¿En qué se basa el despido? A su vez, el fundamento del despido determinará el camino a seguir. ¿Se tratará de un despido unilateral con una base legalmente admisible o, por el contrario, debería intentar llegar a un acuerdo con el empleado y hacer que el despido sea de mutuo acuerdo? Su respuesta determinará la cuantía de la indemnización por despido que deberá pagar (en su caso), una cuestión de suma importancia en China. Hay otras cuestiones importantes que casi siempre surgen en los despidos de empleados en China, como las primas, el pago de horas extraordinarias, la compensación por días de vacaciones no utilizados, el reembolso de gastos relacionados con el trabajo y las cláusulas de no competencia. Lo ideal sería considerar cada una de estas cuestiones antes de plantear al empleado la posibilidad de despedirlo. Como mínimo, no debe iniciar el despido de un empleado hasta que no haya determinado la base del despido y el importe de la indemnización que tendrá que pagar.
Consideremos esta situación, ya habitual. Una empresa estadounidense está llevando a cabo cambios estructurales en varias oficinas de Estados Unidos y está considerando la posibilidad de despedir también a empleados de su oficina de China. Sin acuerdos de despido centrados en China y sin consultar a las autoridades laborales locales, el responsable de RRHH de la sede estadounidense informa a los empleados de China de las decisiones de despido de la empresa, pero no les comunica la cuantía de la indemnización que recibirán. Los empleados despedidos presentan entonces una reclamación laboral. Al no estar preparado, el empresario ha empeorado mucho las cosas. Si el empresario hubiera acordado con los empleados despedidos la rescisión mutua de la relación laboral y hubiera firmado acuerdos de rescisión mutua con cada uno de ellos, probablemente se habría evitado las demandas de los empleados y las aguas calientes de la Administración. Si la empresa no hubiera podido negociar un acuerdo de rescisión mutua con cada uno de los empleados despedidos, es probable que hubiera evitado (o al menos reducido) sus dificultades legales consultando primero a las autoridades laborales locales sobre un despido masivo.
He aquí otro ejemplo. Una empresa extranjera cree que uno de sus empleados ha participado en una actividad ilegal. Sin comprobar primero las normas y reglamentos de la empresa en China y el contrato de trabajo del empleado , y sin asegurarse de que ha conservado pruebas tangibles que apoyan su creencia de que el empleado participó en una actividad ilegal, la empresa despide unilateralmente al empleado sin indemnización el día que descubre la presunta mala conducta. Es probable que el empleado demande a la empresa alegando despido improcedente y que gane. Sea cual sea el resultado final de la demanda, lo más probable es que resulte cara y lleve mucho tiempo. Cuando nuestros abogados laborales en China se enfrentan a situaciones como ésta, solemos empezar por determinar si la conducta del empleado (y las circunstancias) justifican un despido unilateral con arreglo a la legislación china. En muchos casos, no es así. Si el empresario no tiene derecho legal a una rescisión unilateral, lo que suele tener sentido (aunque no siempre) es una rescisión mutua. Sin embargo, en algunos casos, aunque la rescisión unilateral conlleve riesgos (como ocurre prácticamente siempre), puede ser la mejor opción para el empresario. Tanto si nuestro cliente sigue adelante con la rescisión unilateral como si no, nuestro objetivo es proporcionarle información suficiente para que conozca sus riesgos y pueda tomar una decisión meditada sobre la relación coste-beneficio de cómo proceder.
Los empresarios extranjeros en China tienden a querer actuar con rapidez a la hora de despedir a un empleado problemático o que no rinde antes de que haya finalizado el periodo de prueba del empleado. Sin embargo, en la mayoría de estos casos, el empleado en período de prueba no entra dentro de ningún motivo concreto de despido según la legislación china que permita al empresario despedirlo unilateralmente. En estos casos, la mejor opción del empresario suele ser pagar al empleado una indemnización a cambio de que se marche voluntariamente(es decir, una rescisión mutua). Y puesto que esta rescisión se estructurará como una rescisión mutua, el hecho de que la rescisión se produzca o no dentro del período de prueba carece de importancia.
En estos tiempos de vacas flacas que corren en China y otros países, últimamente hemos visto cómo empresas extranjeras despedían a uno o varios de sus empleados y luego los "contrataban" de nuevo como "consultores". Esto casi siempre está plagado de problemas. Antes de hacer algo así, primero debe responder por qué quiere despedir a esta persona en primer lugar y por qué quiere "contratarla" de nuevo como consultora. Y lo que es más importante, debe saber que en China no suele haber contratistas independientes. ¿Hay alguna alternativa al despido? Por ejemplo, ¿cuándo expira su contrato? ¿Puede simplemente no renovarle el contrato? Si despide a esta empleada, ¿merece realmente la pena correr el riesgo de volver a contratarla como contratista independiente? Y lo que es más importante, ¿no sería mejor mantener a esta persona como empleada, en lugar de correr el doble riesgo de despedirla y luego utilizarla como contratista independiente? Hemos visto situaciones en las que la empleada despedida acaba demandando al empleador tanto por el despido improcedente inicial como por la paga y las prestaciones adicionales del periodo como "contratista independiente". La empleada alega (casi siempre con una buena base para hacerlo) que su relación de consultoría debería considerarse una relación laboral y reclama daños y perjuicios derivados de que el empresario no la tratara como empleada en todo momento. Se trata de pleitos muy complicados y, por lo general, muy caros.
Una de las preguntas más frecuentes que reciben nuestros abogados laborales en China, tanto de clientes actuales como potenciales, es la siguiente:
Tenemos un empleado con un contrato de trabajo de duración determinada que expira dentro de un mes. Podemos simplemente no renovar el contrato del empleado cuando finalice, ¿no?
Pues bien, no es tan sencillo ni tan fácil. Le diré por qué.
Considere esta hipótesis. El trabajador y el empresario han firmado cinco contratos de trabajo de duración determinada consecutivos. Al expirar el quinto plazo, la empleada notifica al empresario su intención de renovar el contrato y el empresario confirma la recepción de la notificación. El empresario decide entonces no renovar su contrato. La legislación aplicable establece que un empleado tiene derecho a un contrato de duración indefinida después de dos contratos de duración determinada consecutivos, a menos que el empresario tenga una base legal para la rescisión. La empleada presenta una demanda de arbitraje laboral exigiendo daños y perjuicios por el supuesto despido improcedente debido a que el empleador no celebró con ella un contrato de trabajo de duración indefinida al expirar su contrato de duración determinada. ¿Prevalecerá la reclamación de la empleada?
En un caso reciente con hechos muy similares, el empleador perdió a lo grande en todas las instancias: arbitraje laboral, juicio, apelación y reconsideración. En la fase final, el Tribunal Popular Superior de Pekín dictaminó que la decisión del empresario de poner fin a la relación laboral constituía un despido improcedente y le condenó a pagar al empleado el doble de la indemnización legal por daños y perjuicios. El razonamiento del tribunal es bastante sencillo: citó el artículo 14 aplicable de la Ley de Contratos de Trabajo de la RPC (que trata de las circunstancias en las que un empleado tiene derecho legal a un contrato de duración indefinida). Señaló que, dado que la empleada informó al empleador de que deseaba renovar el contrato antes de que finalizara el plazo vigente, el empleador debería haber renovado su contrato y, al no hacerlo, infringió la ley. El empleador intentó argumentar que había otras razones para no renovar el contrato, como el bajo rendimiento de la empleada, las dificultades en el funcionamiento de la empresa y el despido, pero el tribunal rechazó todos estos argumentos.
Usted, como empresario, debe saber cuándo está legalmente obligado a utilizar un contrato de duración indefinida. Nuestro consejo general es que, siempre que un empleado cumpla las condiciones legales aplicables a un contrato de duración indefinida y el empresario desee retenerlo, lo mejor será proponerle la renovación por tiempo indefinido. Casi siempre tiene sentido "equivocarse" y optar por un contrato de duración indefinida, por muy "atractivo" que pueda parecer el planteamiento de un contrato de duración determinada. Recuerde que puede despedir a un empleado indefinido por una causa justificada. Aunque puede proceder a firmar un contrato de duración determinada si el empleado lo solicita explícitamente, debe asegurarse de documentar la solicitud del empleado por escrito. Tenga en cuenta también que muchas localidades no lo permiten aunque el empleado lo haya solicitado.
En segundo lugar, si quiere despedir a un empleado con derecho a un contrato de duración indefinida, debe poder demostrar la causa del despido. Por ejemplo, si el empresario del caso anterior hubiera tenido pruebas fehacientes de que su empleado había cometido una infracción grave de las normas y reglamentos de la empresa, podría no haber renovado el contrato del empleado sin tener que pagarle la indemnización. Sin embargo, esto suele ser muy difícil de probar.
Esto es muy diferente de la renovación/no renovación al final de la primera duración del contrato. Por lo general, antes de que finalice el periodo de duración determinada inicial, el empresario puede simplemente notificar al trabajador que no va a renovar su contrato sin darle ninguna explicación, siempre que le abone la indemnización legal por despido. Pero éste es prácticamente el único caso en el que un empresario puede despedir a un empleado "sin motivo". Las renovaciones posteriores son más complicadas. Cuando no hay una base sólida para una rescisión unilateral (lo que suele ser el caso), suele tener sentido llegar a un acuerdo con el empleado mediante un finiquito mutuo. Pagar una indemnización generosa suele ser mejor que someterse a múltiples procedimientos largos, costosos y arriesgados, como hizo el empresario en el caso anterior.
En la práctica, algunos empresarios "obligan" al trabajador a aceptar un contrato de duración determinada corta (normalmente un año o menos), independientemente del número de contratos de duración determinada consecutivos que hayan firmado las partes y de lo que pida el trabajador. Podría decirse que de este modo se abusa de los contratos de duración determinada en un intento de evitar el uso de contratos de duración indefinida, y si se descubre a un empresario haciendo esto (y normalmente lo hacen), habrá consecuencias.
También debo señalar que todavía se observan diferencias locales en las decisiones judiciales sobre este tipo de cuestiones, por lo que (como siempre) hay que actuar de acuerdo con las propias exigencias locales. Dicho esto, Pekín, como muchas otras ciudades de China, sigue siendo muy favorable a los trabajadores. También hay que tenerlo en cuenta.
Proceder con prudencia al despedir a un empleado en China le ayudará a evitar problemas legales y gubernamentales, así como problemas de recursos humanos. Tómese el tiempo necesario para asegurarse de que ha resuelto todas las cuestiones pendientes con el empleado en cuestión en la medida de lo posible y asegúrese de que puede marcar todas las casillas de despido exigidas por la legislación laboral nacional y local de China.
La conclusión es que debe tratar con sumo cuidado todos los despidos de empleados chinos.
