A medida que la economía sigue prosperando, se observa una proliferación de fusiones y adquisiciones en el sector sanitario. Seguimos asistiendo a un aumento de las adquisiciones de clínicas de ketamina, así como a la aparición de inversores que están creando organizaciones de servicios de gestión («MSO») para ayudar a dichas clínicas con sus cargas administrativas. Del mismo modo, hemos observado un aumento de las operaciones de joint venture entre clínicas de ketamina y MSO. Para aquellas clínicas que reciben cualquier tipo de reembolso federal (por ejemplo, Medicare, Medicaid, el Departamento de Asuntos de Veteranos, etc.), se aplica la ley federal contra el soborno (Anti-Kickback Act, «AKS»), y la AKS prevé sanciones penales, incluida la pena de prisión.
Ya hemos hablado anteriormente sobre la Ley AKS y su aplicación a las clínicas de ketamina (haz clic aquí para volver a leerlo). En general, la Ley AKS prohíbe que cualquier persona reciba o pague cualquier tipo de remuneración por la derivación de pacientes cubiertos por el reembolso federal (y algunas leyes estatales prohíben lo mismo en el caso de los seguros privados y los pacientes que pagan por cuenta propia).
El principal organismo encargado de investigar los casos de fraude y abuso en materia de reembolsos federales es la Oficina del Inspector General (OIG), dependiente del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos. Entre otras cosas, la OIG ofrece orientación al sector sanitario de diversas formas, como alertas de fraude, dictámenes y directrices de cumplimiento. Los abogados especializados en derecho sanitario deben conocer bien la OIG y la importancia de cualquier directriz que esta publique.
Alertas de fraude de la OIG
La OIG ha publicado dos alertas especiales sobre las actividades de las empresas conjuntas: la primera en 1994 (haga clic aquí para consultarla) y la segunda en 2003 (haga clic aquí para consultarla). Antes de analizar algunos de los factores importantes que hay que tener en cuenta en las empresas conjuntas, es importante destacar las cuestiones subyacentes a la Ley Antisoborno (AKS). Tal y como resumió la OIG en la alerta de fraude de 2003, los sobornos son perjudiciales porque pueden (1) distorsionar la toma de decisiones médicas, (2) provocar un uso excesivo de los servicios, (3) aumentar los costes de los programas federales de asistencia sanitaria y (4) dar lugar a una competencia desleal al excluir a los competidores que no están dispuestos a pagar sobornos. Siempre que se produzca una transacción en el ámbito sanitario, debe tener en cuenta estos cuatro factores. Si alguna parte de la transacción da lugar a uno de los problemas mencionados (y hay un reembolso federal de por medio), debe profundizar en la AKS para ver si existe una posible infracción y revisar las salvaguardias previstas en la AKS.
Factores a tener en cuenta
La OIG, en su alerta sobre el fraude de 2003, proporcionó una lista de características sospechosas de las empresas conjuntas contractuales. Tal y como señaló la OIG, esta lista es meramente ilustrativa, no exhaustiva. A continuación, reproducimos la lista (con ligeras modificaciones). Sin embargo, es importante señalar que la OIG se centró en líneas de negocio y empresas conjuntas en las que ambas partes son proveedores de atención sanitaria. En el acuerdo típico de una MSO, la propia MSO no es un proveedor de atención sanitaria ni es propiedad de proveedores de atención sanitaria. Si bien esto ayuda a reducir ciertos riesgos, no elimina todos los riesgos en el marco de la AKS.
Nueva línea de negocio. Por lo general, el propietario busca ampliar su actividad hacia un servicio sanitario que pueda prestarse a sus pacientes actuales. Algunos ejemplos son, entre otros, la expansión de hospitales hacia los servicios de material médico duradero (DME), la expansión de empresas de DME hacia el negocio de la farmacia especializada en nebulizadores, o la expansión de nefrólogos hacia el negocio de suministros para diálisis domiciliaria.
Cartera de clientes cautiva. La empresa de nueva creación atiende de forma predominante o exclusiva a la cartera de pacientes existente del propietario (o a pacientes que se encuentran bajo el control o la influencia de este). Por lo general, el propietario no tiene la intención de ampliar el negocio para atender a nuevos clientes (es decir, clientes a los que no atiende ya en su negocio principal) y, por lo tanto, no realiza ningún esfuerzo, o apenas realiza alguno, para hacerlo.
Riesgo empresarial real mínimo o nulo. La principal aportación del propietario a la empresa consiste en las recomendaciones; realiza una inversión financiera o de otro tipo mínima o nula en el negocio, delegando toda la gestión al gestor/proveedor, al tiempo que se queda con los beneficios generados por su base de clientes fieles. Los riesgos empresariales residuales, como el impago de los servicios, son relativamente fáciles de evaluar basándose en el historial de actividad.
Situación del gestor/proveedor. El gestor/proveedor es un posible competidor de la nueva línea de negocio del propietario y, en circunstancias normales, competiría por las derivaciones exclusivas. Tiene capacidad para prestar servicios prácticamente idénticos por su cuenta y facturarlos a las aseguradoras y a los pacientes en su propio nombre.
Ámbito de los servicios prestados por el gestor/proveedor. El gestor/proveedor presta todos o muchos de los siguientes servicios clave:
- gestión diaria;
- servicios de facturación;
- equipo;
- servicios de personal y servicios relacionados;
- espacio de oficinas;
- formación;
- artículos, productos y servicios sanitarios.
En general, cuanto mayor sea el alcance de los servicios prestados por el gestor o proveedor, mayor será la probabilidad de que el acuerdo constituya una empresa conjunta contractual.
Remuneración. El efecto práctico del acuerdo, considerado en su conjunto, es brindar al Propietario la oportunidad de facturar a las aseguradoras y a los pacientes por los servicios que, de otro modo, prestaría el Gestor/Proveedor. La remuneración que la empresa conjunta abona al Propietario (es decir, los beneficios de la empresa conjunta) tiene en cuenta el valor y el volumen de negocio que genera el Propietario.
Exclusividad. Las partes podrán acordar una cláusula de no competencia que impida al Titular prestar servicios o suministrar productos a pacientes distintos de los que le sean remitidos por el Titular, o que impida al Gestor/Proveedor prestar servicios por cuenta propia a los pacientes del Titular.
Observaciones finales
Si bien los factores mencionados anteriormente se aplican principalmente cuando hay dos proveedores de atención sanitaria implicados en una asociación contractual, hay ciertos factores que también se aplicarían a las organizaciones de servicios médicos (MSO). Es de vital importancia tener siempre presentes los objetivos fundamentales de la Ley Antisoborno (AKS), tal y como se ha señalado anteriormente. Cada vez que esos factores entren en juego, es necesario valorar si se activará la AKS o si se infringirá.
Una de las cuestiones mencionadas anteriormente que siempre será relevante es si la remuneración que la empresa paga al proveedor de servicios sanitarios (es decir, los beneficios de la empresa) tiene en cuenta el valor y el volumen de negocio que genera dicho proveedor. Si este es el caso, es necesario dar un paso atrás y reestructurar la remuneración de modo que no se tenga en cuenta el valor ni el volumen de negocio generado por el proveedor.
Como ya hemos señalado en entradas anteriores, el sector sanitario es un ámbito jurídico muy complejo. Cada operación es diferente, pero, a menudo, las cuestiones relacionadas con la Ley AKS están presentes de una forma u otra. Dadas las graves consecuencias que conlleva infringir la Ley AKS, es imprescindible actuar correctamente.
