Ayer hubo una noticia sensacional. ¡Sensacional! El Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE. UU. (HHS) ha recomendado oficialmente que se reclasifique la marihuana, pasando de la Lista I a la Lista III de la Ley federal de Sustancias Controladas (CSA). Esto significa que la principal agencia sanitaria del país ha reconocido por fin que el cannabis tiene valor médico y que no es una droga de abuso equiparable al fentanilo o la heroína. Aún no hemos visto la carta del HHS, así que no sabemos con certeza qué ha cambiado desde la última evaluación «médica y científica» realizada por la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) y el HHS en 2015, pero bueno, lo aceptamos.
Griffen Thorne, de nuestra oficina, predijo recientemente que la vía de reforma a seguir sería la acción administrativa, y no la del Congreso. Felicidades a él y a quienes compartieron esa opinión. Sin embargo, la reclasificación no es el mejor resultado posible. De verdad que no lo es. Nos gustaría que la marihuana quedara totalmente excluida de la clasificación, al igual que el alcohol o el tabaco, que son sustancias demostrablemente nocivas. Aun así, reclasificar la marihuana en la Lista III supondría un avance monumental.
Por supuesto, Internet está repleto de opiniones precipitadas sobre las noticias de ayer. Su veracidad oscila entre el 0 % y el 100 %. Esta entrada de blog pretende desmontar algunos mitos en torno a la reclasificación y sacar a relucir algunos datos interesantes.
Mito n.º 1: Ya es un hecho
¡Aún no hay nada decidido! Por ahora todo pinta bastante bien, pero la Administración para el Control de Drogas (DEA) y, en última instancia, el Fiscal General (AG) tienen la última palabra sobre si clasificar o reclasificar la marihuana tras la recomendación del Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS). Como explicó un portavoz del HHS:
«Si bien la evaluación científica y médica del HHS es vinculante para la DEA, la recomendación sobre la clasificación no lo es. La DEA tiene la autoridad definitiva para clasificar una droga en virtud de la CSA (o para transferir una sustancia controlada de una lista a otra, o para excluirla por completo de la clasificación) tras considerar los criterios legales y reglamentarios pertinentes, así como la evaluación científica y médica del HHS. La DEA sigue un proceso normativo para clasificar, reclasificar o excluir la droga de la lista, lo que incluye un período de comentarios públicos antes de que la DEA finalice la acción de clasificación con una normativa definitiva».
En este caso, el portavoz está parafraseando la Ley de Sustancias Controladas (CSA) en el artículo 21 USC § 811(b). Ese artículo de la CSA hace referencia al Fiscal General (AG) en lugar de a la DEA (y, por desgracia, se refiere al AG únicamente en masculino). En cualquier caso, el administrador de la DEA depende del AG (a través del AG adjunto). El portavoz del HHS tiene razón al afirmar que la DEA tendrá que iniciar un proceso de reglamentación. El AG podría entonces reclasificar la sustancia.
Entonces, ¿iniciará realmente la DEA el proceso de elaboración de la normativa? Parece inconcebible que no lo haga, pero la DEA ha adoptado muchas posturas erróneas sobre las sustancias controladas a lo largo de los años. Esto incluye ignorar las órdenes de sus propios jueces de lo contencioso-administrativo para reclasificar la marihuana en su momento. Sin haber visto la carta del HHS, creo firmemente que la DEA iniciará el proceso de reglamentación para reclasificar la marihuana en la categoría III. Al fin y al cabo, fue el propio Biden quien solicitó esta revisión del HHS, para bien o para mal.
Otras cuestiones muy importantes que cabe plantearse son: ¿Se demorará la DEA? ¿Cuánto tiempo durará el proceso de elaboración de la normativa? ¿Qué dirá realmente la normativa propuesta? ¿Cuántos testimonios se tendrán en cuenta y de quiénes? ¿Se impugnará la normativa ante los tribunales? Y podría seguir. En definitiva, esto no es un hecho consumado y, aunque parezca inminente, puede que lleve algún tiempo.
Mito n.º 2: Las empresas estatales dedicadas a la marihuana estarían a salvo de las medidas coercitivas federales
Desde el punto de vista legal, aquí no va a cambiar nada. En la práctica, lo mismo: no cambiará mucho en cuanto a la exposición a la aplicación de la ley federal. Esto se debe a que pasar la marihuana a la Lista III no tendría ningún efecto sobre la condición de prohibidas a nivel federal de las empresas de marihuana con licencia estatal. Estas empresas seguirían infringiendo la ley federal si el fiscal general reclassificara la sustancia, al igual que cualquier otra empresa que venda drogas de la Lista III, como metanfetaminas o esteroides anabólicos. Para un análisis más completo, échale un vistazo a este viejo artículo de 2016.
Pero, ¿el hecho de reclasificar la marihuana en la Lista III reduciría aún más el riesgo de que se tomaran medidas coercitivas a nivel federal? Supongo que sí. A decir verdad, no nos hemos preocupado mucho por la aplicación de la ley federal contra las empresas de cannabis con licencia estatal desde los tiempos del famoso detractor del cannabis Jeff Sessions. No obstante, reclasificar la planta en la Lista III no puede hacer ningún daño.
La única forma de que las empresas de cannabis con licencia estatal queden al margen de cualquier riesgo de actuación por parte de las autoridades federales es que la marihuana se elimine por completo de la Ley de Sustancias Controladas (CSA), tal y como ha votado la mitad del Congreso y tal y como los senadores han solicitado recientemente al fiscal general (citando a un servidor). Esperemos que lleguemos a ese punto algún día.
Mito n.º 3: Las empresas dedicadas al cannabis estarían sujetas a los mismos impuestos que el resto de empresas
Esto es casi correcto. Si la marihuana pasara a la Lista III, no se aplicaría la ley conocida como IRC § 280E, que reduce drásticamente los márgenes de beneficio, y el sector del cannabis cambiaría para siempre. Dicho esto, la fiscalidad estatal sobre el cannabis no cambiará. O bien, podría cambiar a peor, ya que los estados se sentirían animados a subir los impuestos relacionados con el cannabis ante la ausencia de la § 280E.
¿Los estados gravan el cannabis con impuestos elevados? Sí, así es. Aunque varios estados han aprobado leyes destinadas a mitigar los efectos del artículo 280E en las declaraciones fiscales estatales, la mayoría de los estados (y muchas ciudades y condados) aplican impuestos significativos al cannabis de una forma u otra. Estos impuestos suelen recaudarse en el punto de venta y los asume el consumidor. Sin embargo, están diseñados para aumentar los precios y ejercer una presión a la baja sobre las ventas. Por ese motivo, las empresas del sector del cannabis tienden a oponerse a ellos.
Aun así, no puedo dejar de insistir en que la derogación del artículo 280E cambiaría el sector para siempre. Tras haber trabajado con empresas del sector del cannabis durante 13 años, considero que la fiscalidad es el mayor obstáculo para las empresas de marihuana —más que el acceso a los servicios bancarios, la protección de la propiedad intelectual, la imposibilidad de declararse en quiebra, y un largo etcétera—. Esto supondría un cambio ENORME.
Hecho 1: La reclasificación de la marihuana daría a la industria más influencia ante los inversores
El sector del cannabis está en crisis y necesita urgentemente capital. El último gran repunte de la inversión se produjo con la ola de la COVID; desde entonces, las acciones se cotizan a la baja y los inversores tienen todas las cartas en la mano. Ahora que ha desaparecido la sección 280E, muchas empresas del sector del cannabis que atraviesan dificultades deberían empezar a presentar mejores estados financieros. Las empresas de cannabis más eficientes resultarán tremendamente atractivas.
A las empresas del sector del cannabis también les resultaría más fácil explicar sus modelos de negocio, y veríamos a menos gente tramando cosas como mudarse a Puerto Rico o montar este tipo de negocios clandestinos. También cabe destacar que los préstamos a las pequeñas empresas estadounidenses se han mantenido estables últimamente, a pesar del aumento de los costes del crédito. Una mayor parte de esos dólares disponibles podría destinarse a las empresas de cannabis. Estas ganarían valor de la noche a la mañana (las empresas que cotizan en bolsa ya han recibido un impulso) y podrían generar estados financieros a la altura de otros sectores.
Hecho n.º 2: La reclasificación de la marihuana no resolvería el problema bancario
El tema bancario no se va a resolver. En la Lista III, la marihuana seguiría siendo una sustancia controlada y las empresas con licencia estatal seguirían «traficando» con una sustancia controlada, lo cual es contrario a la ley federal.
Como persona que ha asesorado a numerosos bancos y cooperativas de crédito sobre el cannabis, incluido el Gobierno federal, estoy aquí para decirles que el análisis para las instituciones financieras no cambiará de forma sustancial. Necesitamos que se apruebe la Ley SAFE Banking, que lleva años estancada, o alguna otra ley del Congreso para solucionar esto, mientras el cannabis siga figurando en cualquiera de las listas de la CSA. Incluso si la marihuana pasara a la Lista III, las empresas del sector del cannabis seguirían limitadas a las opciones actuales (que no son tan malas como se dice).
Hecho n.º 3: Sería más fácil investigar sobre la marihuana, que quedaría sujeta (más o menos) al laberinto de la normativa sanitaria
Probablemente se trate de dos cuestiones distintas. En fin. Debido a su clasificación en la Lista I, siempre ha sido increíblemente difícil investigar sobre la marihuana (véase: Cómo estudiar las sustancias controladas de la Lista I). Ese paradigma cambió un poco con la aprobación de la Ley de Ampliación de la Investigación sobre la Marihuana Medicinal y el Cannabidiol el pasado mes de julio, pero su reclasificación a la Lista III abriría las puertas de par en par. Las sustancias incluidas en listas inferiores son, sencillamente, más accesibles desde el punto de vista de las licencias de la DEA.
En relación con esto, la planta tendría «oficialmente» valor médico si se incluyera en la Lista III. Eso sería estupendo, pero también tendría sus inconvenientes. Como bufete de abogados con una importante práctica en materia de ketamina, por ejemplo, hemos visto cómo el laberinto de la normativa sanitaria se aplica a las sustancias controladas aptas para uso médico (la ketamina también es una droga de la Lista III). Es cierto que la ketamina es un fármaco aprobado por la FDA, pero la clasificación de una sustancia como algo con valor médico abre la puerta a un sinfín de oportunidades para su aplicación médica y la normativa correspondiente.
El sector del cannabis siempre ha temido la irrupción de las grandes farmacéuticas. En mi opinión, ese temor ha sido en cierto modo irracional, sobre todo teniendo en cuenta el tamaño y la solidez del mercado no farmacéutico. Sin embargo, con su inclusión en la Lista III, surgirían más oportunidades de desarrollo de medicamentos regulados por la FDA, lo que se traduciría en más medicamentos aprobados por la FDA, lo que a su vez implicaría usos no indicados en la ficha técnica, etc. Es de esperar que, en el futuro, el mercado del cannabis evolucione hacia un modelo de doble vía, que incluirá una estructura regulatoria muy estricta.
Conclusiones sobre la reclasificación de la marihuana
Una vez más, son unas noticias fantásticas. A falta de que se retire de la lista de sustancias controladas, nos conformamos con esto. Crucen los dedos para que el proceso sea ágil y sin contratiempos. Mientras tanto, seguiremos compartiendo nuestras opiniones y haciendo un seguimiento de este avance crucial, ya que estoy seguro de que tendremos mucho más que decir en las próximas semanas y meses. ¡Por ahora, es hora de celebrarlo!
