Enormes noticias ayer. ¡Enormes! El Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE.UU. (HHS) ha recomendado oficialmente que la marihuana sea reclasificada de la Lista I a la Lista III de la Ley Federal de Sustancias Controladas (CSA). Esto significa que la principal agencia sanitaria del país ha admitido finalmente que el cannabis tiene valor médico y no es una droga de abuso al mismo nivel que el fentanilo o la heroína. Todavía no hemos visto la carta del HHS, así que no estamos seguros de qué ha cambiado con respecto a la última evaluación "médica y científica" llevada a cabo por la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) y el HHS en 2015, pero bueno, lo aceptaremos.
Griffen Thorne, de nuestra oficina, predijo recientemente que la vía de la reforma sería la acción administrativa, y no la del Congreso. Enhorabuena a él y a otros que comparten esa opinión. Sin embargo, la reprogramación no es el mejor resultado posible. Realmente no lo es. Nos gustaría que la marihuana no se incluyera en la lista, como el alcohol o el tabaco, que son sustancias claramente nocivas. Aun así, bajar la marihuana a la Lista III sería un progreso monumental.
Internet está lleno de opiniones sobre las noticias de ayer, por supuesto. Van del 0% al 100% de exactitud. Esta entrada del blog pretende disipar algunos mitos sobre la reprogramación y presentar algunos datos interesantes.
Mito 1: Es un trato hecho
¡No es un trato hecho! Todo esto parece bastante bien en este momento, pero la Administración para el Control de Drogas (DEA) y, en última instancia, el Fiscal General (AG) tienen la última palabra sobre si se debe programar o reprogramar la marihuana después de la recomendación del HHS. Como explicó un portavoz del HHS:
"Aunque la evaluación científica y médica del HHS es vinculante para la DEA, la recomendación de clasificación no lo es. La DEA tiene la autoridad final para clasificar una droga en virtud de la CSA (o transferir una sustancia controlada entre las listas o eliminar dicha droga de la clasificación) después de considerar los criterios legales y reglamentarios pertinentes y la evaluación científica y médica del HHS. La DEA lleva a cabo un proceso de elaboración de normas para clasificar, reprogramar o desclasificar la droga, que incluye un periodo de comentarios públicos antes de que la DEA finalice la acción de clasificación con una norma definitiva".
En este caso, el portavoz está parafraseando la CSA en 21 USC § 811(b). Esa sección de la CSA hace referencia al Fiscal General (AG) en lugar de a la DEA (y se refiere al AG sólo como "él", vergonzosamente). En cualquier caso, el administrador de la DEA depende del fiscal general (a través del fiscal general adjunto). El portavoz del HHS tiene razón al afirmar que la DEA tendrá que establecer una normativa. El fiscal general podría entonces cambiar la clasificación.
Entonces, ¿empezará realmente la DEA el proceso de elaboración de normas? Parece inconcebible que la DEA no lo haga, pero a lo largo de los años ha adoptado muchas posturas erróneas sobre sustancias controladas. Esto incluye ignorar las órdenes de sus propios jueces de derecho administrativo de reclasificar la marihuana en su día. Sin haber visto la carta del HHS, creo firmemente que la DEA comenzará a elaborar normas para reclasificar la marihuana en la categoría III. El propio Biden solicitó esta revisión del HHS, después de todo, para bien o para mal.
Otras dos preguntas muy importantes son: ¿Dará largas la DEA? ¿Cuánto durará el proceso de elaboración de la norma? ¿Qué dirá realmente la norma propuesta? ¿Cuántos testimonios se recibirán y de quién? ¿Será objeto de litigio? Y podría seguir. En general, esto no es un hecho, y aunque parece inminente, puede llevar algún tiempo.
Mito 2: Los negocios estatales de marihuana quedarían libres de la aplicación de la ley federal
Nada va a cambiar aquí, jurídicamente hablando. En la práctica, la misma historia: no va a cambiar mucho en la exposición de la aplicación federal. Esto se debe a que el cambio de la marihuana a la Lista III no tendría ningún efecto sobre el estado de prohibición federal de los negocios de marihuana con licencia estatal. Estas empresas seguirían violando la ley federal si el AG cambia la clasificación, de forma similar a cualquier otra empresa que venda drogas de la Lista III como metanfetaminas o esteroides anabólicos. Para un análisis más completo, echa un vistazo a esta vieja castaña de 2016.
Pero, ¿pasar la marihuana a la Lista III haría aún más improbable el riesgo de aplicación de la ley federal? Supongo que sí. A decir verdad, no nos hemos preocupado mucho por la aplicación de la ley federal contra las empresas de cannabis con licencia estatal desde los días del notorio Jeff Sessions. Sin embargo, trasladar la planta a la Lista III no puede hacer daño.
La única manera de que los negocios de cannabis con licencia estatal queden aislados de todo riesgo de aplicación federal es que la marihuana se elimine por completo de la CSA, como la mitad del Congreso ha votado a favor y como los senadores han pedido recientemente al Fiscal General que haga(citando a un servidor). Esperemos que finalmente lo consigamos.
Mito 3: Los negocios relacionados con la marihuana tributarían como los demás negocios
Esto es casi correcto. Si la marihuana pasa a la Lista III, el estatuto que aplasta los márgenes conocido como IRC § 280E no se aplicaría, y la industria del cannabis cambiaría para siempre. Dicho esto, la fiscalidad estatal del cannabis no cambiará. O, puede cambiar a peor, ya que los estados se sienten envalentonados para aumentar los impuestos relacionados con el cannabis en ausencia de § 280E.
¿Los Estados gravan mucho el cannabis? Pues sí. Aunque varios estados han aprobado leyes diseñadas para silenciar los efectos del § 280E a nivel de declaración estatal, la mayoría de los estados (y muchas ciudades y condados) aplican impuestos significativos sobre el cannabis de una forma u otra. Estos impuestos suelen devengarse en el punto de venta y corren a cargo del consumidor. Sin embargo, están diseñados para aumentar los precios y ejercer una presión a la baja sobre las ventas. Por ese motivo, las empresas de cannabis suelen oponerse a ellos.
Sin embargo, no puedo enfatizar lo suficiente que la eliminación del § 280E cambiaría la industria para siempre. Después de haber trabajado con empresas de cannabis durante 13 años, veo los impuestos como la mayor afrenta a las empresas de marihuana - más que el acceso bancario, la cobertura de la propiedad intelectual, la falta de quiebra, lo que sea. Esto sería ENORME.
Dato 1: La reprogramación de la marihuana daría a la industria más poder ante los inversores
El sector del cannabis está deprimido y hambriento de capital. El último gran repunte de la inversión se produjo con la ola COVID; desde entonces, las acciones han sido baratas y los inversores tienen todas las cartas. Con la desaparición de la § 280E, muchas empresas de cannabis en apuros deberían empezar a presentar mejores estados financieros. Las empresas de cannabis más eficientes parecerán más atractivas que nunca.
Las empresas de cannabis también lo tendrían más fácil para explicar sus modelos, y veríamos a menos gente maquinando cosas como mudarse a Puerto Rico o construir este tipo de nidos de ratas. También cabe señalar que los préstamos a las pequeñas empresas estadounidenses se han mantenido recientemente a pesar de los mayores costes del crédito. Más de esos dólares disponibles podrían fluir hacia las empresas de cannabis. Tendrían más valor de la noche a la mañana (las pubcos ya han recibido una sacudida), y podrían generar estados financieros a la par que otras industrias.
Dato 2: La reprogramación de la marihuana no arreglaría lo de la banca
El asunto de los bancos no se arreglará. En la Lista III, la marihuana seguiría siendo una sustancia controlada y las empresas con licencia estatal seguirían "traficando" con una sustancia controlada, en contra de la ley federal.
Como alguien que ha asesorado a muchos bancos y cooperativas de crédito sobre el cannabis, incluido el gobierno federal, estoy aquí para decirte que el análisis de las instituciones financieras no va a cambiar fundamentalmente. Necesitamos la perpetuamente estancada Ley Bancaria SAFE o alguna otra ley del Congreso para arreglar esto, siempre y cuando el cannabis permanezca en cualquier lista de la CSA. Incluso si la marihuana se mueve a la Lista III, las empresas de cannabis se quedarían con las opciones actuales (que no son tan malas como se anuncia.)
Dato 3: La marihuana sería más fácil de investigar, y estaría sujeta al marasmo de la regulación sanitaria (más o menos).
Probablemente se trate de dos hechos diferentes. Pero bueno. Debido a su estatus de Lista I, la marihuana siempre ha sido increíblemente difícil de investigar (ver: Cómo estudiar las sustancias controladas de la Lista I). Ese paradigma cambió un poco con la aprobación de la Ley de Expansión de la Investigación de la Marihuana Medicinal y el Cannabidiol el pasado julio, pero un cambio a la Lista III abriría las compuertas. Las sustancias de las listas inferiores son simplemente más accesibles desde el punto de vista de las licencias de la DEA.
En relación con esto, la planta tendría "oficialmente" valor médico si se incluyera en la Lista III. Eso sería genial y no tan genial. Como bufete de abogados con una importante práctica en el campo de la ketamina, por ejemplo, hemos visto cómo el marasmo de la regulación sanitaria se aplica a las sustancias controladas aptas para uso médico (la ketamina también es un fármaco de la Lista III). Por supuesto, la ketamina es un fármaco aprobado por la FDA, pero la clasificación de una sustancia como algo con valor médico abre la puerta a un sinfín de oportunidades para su aplicación médica y la consiguiente regulación.
La industria del cannabis siempre ha estado preocupada por la llegada de las grandes farmacéuticas. En mi opinión, ese temor ha sido un tanto irracional, sobre todo teniendo en cuenta el tamaño y el poder de permanencia del mercado no farmacéutico. Sin embargo, con una inclusión en la Lista III, veríamos más oportunidades de desarrollo de fármacos de la FDA, lo que significa más fármacos de la FDA, lo que significa usos no contemplados, etc. Esperemos ver un mercado de doble vía para el cannabis en el futuro, incluyendo una estructura regulatoria intensiva.
Conclusiones sobre la reclasificación de la marihuana
De nuevo, una gran noticia. A falta de una reprogramación, la aceptaremos encantados. Crucemos los dedos para que el proceso sea rápido y sin contratiempos. Mientras tanto, seguiremos compartiendo reflexiones y haciendo un seguimiento de este acontecimiento crucial, pues estoy seguro de que tendremos mucho más que decir en las próximas semanas y meses. Por ahora, ¡es hora de celebrarlo!
