A principios de enero de 2023, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos escuchará los argumentos de un caso relacionado con el privilegio abogado-cliente. El caso es In re Grand Jury, n.º 21-1397, y la decisión del Tribunal sin duda tendrá una gran importancia para las empresas y sus abogados.
Lo que está en juego en este caso es el nivel de confidencialidad otorgado a las comunicaciones entre las empresas y sus abogados. El caso tiene importantes implicaciones para las empresas nacionales e internacionales que se encuentran en litigio, ya que se decidirá si algunas comunicaciones entre abogados y clientes deben ser presentadas a la parte contraria.
El caso surge de una cuestión habitual: cuando las comunicaciones entre el cliente y el abogado incluyen asesoramiento jurídico y otros temas, como asesoramiento empresarial.
Antes de entrar en el caso, repasemos rápidamente los principios del privilegio abogado-cliente.
1. ¿Qué protege el privilegio abogado-cliente?
Un principio fundamental del derecho estadounidense es que las comunicaciones entre un abogado y su cliente son «privilegiadas». El privilegio significa que dichas comunicaciones son confidenciales y que su divulgación no puede exigirse bajo casi ninguna circunstancia. Este es un principio básico de la tradición jurídica angloamericana. El objetivo principal del privilegio es que el cliente pueda hablar libre y abiertamente con su abogado y revelarle toda la información relevante.
Como breve apunte, algunos países —China es un ejemplo claro— no cuentan con este privilegio, lo que ha llevado a muchas empresas inteligentes a recurrir a abogados estadounidenses o británicos para gestionar sus asuntos legales en China, con el fin de evitar que sus discusiones con sus abogados lleguen al Gobierno chino o a terceros.
Sin embargo, incluso en los Estados Unidos, no todas las comunicaciones entre un cliente y un abogado están protegidas por el secreto profesional. En términos generales, el secreto profesional entre abogado y cliente se aplica cuando un cliente real o potencial se comunica con un abogado con el fin de solicitar o recibir asesoramiento jurídico. Un abogado no puede revelar el contenido de dichas comunicaciones sin el consentimiento informado del cliente, salvo en algunas circunstancias.
2. ¿Se aplica la ley federal o estatal sobre privilegios?
Se podría pensar que la ley federal rige todas las reclamaciones de privilegio en los tribunales federales. Eso sería incorrecto. Según la Norma Federal de Prueba 501, tal y como se interpreta en varios casos, los tribunales federales en los casos de «jurisdicción federal» aplican el derecho consuetudinario federal en materia de privilegios. Este tipo de casos incluyen patentes, marcas registradas, quiebras, derecho marítimo y otros.
Sin embargo, a menudo los tribunales federales actúan en virtud de la «jurisdicción por diversidad». Este tipo de casos implican cuestiones de derecho estatal entre ciudadanos de diferentes estados, o entre ciudadanos de un país extranjero y un ciudadano estadounidense. La mayoría de los casos de incumplimiento de contrato y de responsabilidad civil empresarial que se tramitan en los tribunales federales se plantean en virtud de la jurisdicción por diversidad. En tales casos (en los que tampoco se plantea ninguna cuestión de derecho federal), los tribunales federales aplican la ley de privilegios del estado correspondiente, tras un análisis de la ley aplicable.
Esto puede resultar complicado. A los efectos que nos ocupan, basta con saber que las leyes federales y estatales sobre privilegios pueden diferir. Y que el hecho de que un caso se tramite en un tribunal federal no significa que se aplique la ley federal sobre privilegios. Y que el análisis de qué ley se aplica puede resultar complicado.
3. La cuestión del privilegio abogado-cliente ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
El caso ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se refiere a la ley federal sobre privilegios y a lo que ocurre cuando la comunicación de un cliente a un abogado tiene múltiples propósitos y no está relacionada únicamente con la recepción de asesoramiento jurídico. Tal y como se expone en la petición de certiorari:
Los clientes suelen solicitar asesoramiento a los abogados con múltiples objetivos en mente. Como resultado, los abogados suelen ofrecer asesoramiento tanto de naturaleza jurídica como no jurídica. El privilegio abogado-cliente protege de la divulgación las comunicaciones confidenciales entre los abogados y sus clientes realizadas con el fin de obtener o proporcionar asesoramiento jurídico. Sin embargo, los circuitos están divididos en cuanto a cuándo una comunicación realizada con múltiples fines, algunos jurídicos y otros no, goza de privilegio.
Los distintos tribunales federales aplican diferentes criterios en estas situaciones. En este caso, el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito dictaminó que los tribunales de primera instancia «deben sopesar todos los fines de una comunicación y que una comunicación solo goza de privilegio cuando su finalidad jurídica es al menos tan importante como cualquier finalidad no jurídica». Vaya. La prueba del Noveno Circuito parece exigir que un tribunal de primera instancia analice cada comunicación en cuestión bajo lo que parece ser un criterio bastante nebuloso. Identificar los propósitos de cada comunicación y luego evaluar su respectiva importancia no es una tarea fácil y parece propicia para resultados contradictorios.
El Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de certiorari sobre la siguiente cuestión: si una comunicación que incluye tanto asesoramiento jurídico como no jurídico está protegida por el secreto profesional entre abogado y cliente cuando la obtención o la prestación de asesoramiento jurídico era uno de los objetivos importantes de la comunicación.
4. Posibles repercusiones de la decisión del Tribunal Supremo
El caso ha despertado un gran interés entre muchas organizaciones, incluida la Asociación Americana de Abogados (American Bar Association, ABA). La ABA explica que «los clientes suelen buscar asesoramiento jurídico en situaciones en las que los fines legales se solapan en gran medida con los comerciales, el cumplimiento normativo y otros fines no relacionados exclusivamente con el derecho. De hecho, en ocasiones los clientes hablan con sus abogados de temas personales totalmente ajenos al asunto, al tiempo que solicitan asesoramiento jurídico». Sin duda, esto es así en mi práctica profesional.
La ABA discrepa con dos de los principales criterios para la prueba: el «propósito principal» y el «propósito significativo». Según la ABA, utilizar el criterio del «propósito principal» supondría una carga difícil para los clientes y los abogados y daría lugar a que los tribunales analizaran las comunicaciones entre los abogados y sus clientes «frase por frase o expresión por expresión». Esto plantea la posibilidad de que sea necesario presentar ante el tribunal una gran cantidad de correos electrónicos para su revisión a puerta cerrada , lo que inhibiría el debate franco y completo entre clientes y abogados. La ABA formula una crítica similar al criterio del propósito significativo.
La ABA rechaza estas pruebas y se decanta por una prueba de «cualquier propósito». Siempre que «cualquier propósito» de la comunicación sea recibir o proporcionar asesoramiento jurídico, el privilegio abogado-cliente debería proteger la comunicación frente a su divulgación.
La prueba propuesta por la ABA tiene sentido desde un punto de vista práctico. Los abogados corporativos de mi bufete de abogados reciben regularmente solicitudes de nuestros clientes para que les proporcionen asesoramiento jurídico con un enfoque empresarial. De hecho, esa es a menudo la parte más importante de su asesoramiento. Pedir a nuestros clientes, algunos de los cuales son poco sofisticados y otros no hablan inglés, que analicen un propósito principal o significativo al redactar sus comunicaciones con el asesor jurídico sería complicado y quizás imposible. Por otra parte, en lo que respecta a los litigios, la posibilidad de tener que revisar miles de comunicaciones para su posible divulgación o para su revisión a puerta cerrada por parte del tribunal supondría un gasto y una carga enormes para las partes litigantes. Estados Unidos ya es famoso por sus elevados costes de litigación; complicar el privilegio abogado-cliente solo servirá para aumentar aún más esos costes.
Estén atentos a las novedades.
