A principios de enero de 2023, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos escuchará los argumentos de un caso relacionado con el privilegio abogado-cliente. El caso es In re Grand Jury, nº 21-1397, y la decisión del Tribunal será sin duda de gran importancia para las empresas y sus abogados.
Lo que está en juego en este caso es el grado de confidencialidad de las comunicaciones entre las empresas y sus abogados. El caso tiene importantes implicaciones para las empresas nacionales e internacionales que se encuentran en litigio, porque el caso decidirá si algunas comunicaciones entre abogados y clientes deben presentarse a los oponentes.
El caso surge de una cuestión común: cuándo las comunicaciones entre cliente y abogado incluyen asesoramiento jurídico y algo más, como asesoramiento empresarial.
Antes de entrar en el caso, hagamos un rápido repaso de los principios del secreto profesional entre abogado y cliente.
1. ¿Qué protege el secreto profesional entre abogado y cliente?
Un principio fundamental del derecho estadounidense es que las comunicaciones entre un abogado y un cliente son "privilegiadas". El privilegio significa que tales comunicaciones son confidenciales, y su divulgación no puede ser obligada bajo casi ninguna circunstancia. Se trata de un principio básico de la tradición jurídica angloamericana. Uno de los principales objetivos del secreto profesional es que el cliente pueda hablar libre y abiertamente con su abogado y revelar toda la información pertinente.
Como apunte rápido, algunos países -China es un buen ejemplo- no gozan de este privilegio, lo que ha llevado a muchas empresas inteligentes a recurrir a abogados estadounidenses o británicos para gestionar sus asuntos jurídicos en China, a fin de evitar que las discusiones con sus abogados lleguen al gobierno chino o a algún otro tercero.
Sin embargo, incluso en Estados Unidos, no todas las comunicaciones entre un cliente y un abogado son confidenciales. En términos generales, el secreto profesional abogado-cliente se aplica cuando un cliente real o potencial se comunica con un abogado con el fin de solicitar o recibir asesoramiento jurídico. Un abogado no puede revelar el contenido de tales comunicaciones sin el consentimiento informado del cliente, salvo en unas pocas circunstancias.
2. ¿Se aplica la ley federal o estatal sobre el secreto profesional?
Se podría pensar que la ley federal rige todas las demandas de privilegio ante los tribunales federales. Esto sería un error. En virtud de la Regla Federal de Pruebas 501, tal como se interpreta en varios casos, los tribunales federales en casos de "jurisdicción federal" aplican el derecho común federal en materia de prerrogativas. Estos tipos de casos incluyen patentes, marcas, quiebras, derecho marítimo y otros.
Pero a menudo un tribunal federal se sienta en "jurisdicción de diversidad". Este tipo de casos se refieren a cuestiones de derecho estatal entre ciudadanos de distintos estados, o entre ciudadanos de un país extranjero y un ciudadano estadounidense. La mayoría de los casos federales de incumplimiento de contrato y de responsabilidad civil se plantean en el marco de la diversidad de jurisdicciones. En estos casos (en los que tampoco existe una cuestión de derecho federal), los tribunales federales aplican la ley de privilegio del estado aplicable, siguiendo un análisis de elección de ley.
Esto puede complicarse. A efectos prácticos, basta con saber que las leyes federales y estatales sobre el secreto profesional pueden diferir. Y que el hecho de que un caso esté en un tribunal federal no significa que se aplique la ley federal del secreto profesional. Y que el análisis de qué ley se aplica puede ser complicado.
3. La cuestión del privilegio abogado-cliente ante el Tribunal Supremo de EE.UU.
El caso ante el Tribunal Supremo de EE.UU. se refiere a la ley federal sobre el secreto profesional y a lo que ocurre cuando la comunicación de un cliente a un abogado tiene múltiples propósitos, y no está únicamente relacionada con la recepción de asesoramiento jurídico. Como dice la petición de certiorari:
Los clientes suelen pedir consejo a los abogados con múltiples objetivos en mente. En consecuencia, los abogados suelen dar consejos de naturaleza tanto jurídica como no jurídica. El privilegio abogado-cliente protege de la divulgación las comunicaciones confidenciales entre los abogados y sus clientes realizadas con el fin de obtener o proporcionar asesoramiento jurídico. Pero los circuitos están divididos en cuanto a cuándo una comunicación realizada con fines múltiples -algunos legales y otros no- es privilegiada.
Los distintos tribunales federales aplican normas diferentes en estas situaciones. En este caso, el Tribunal de Apelación del Noveno Circuito sostuvo que los tribunales de primera instancia "deben sopesar todos los propósitos de una comunicación y que una comunicación es privilegiada sólo cuando un propósito legal es al menos tan significativo como cualquier propósito no legal." Ouch. La prueba del Noveno Circuito parece requerir que un tribunal de primera instancia analice cada comunicación en cuestión bajo lo que parece ser una norma bastante nebulosa. Identificar los propósitos de cada comunicación y luego determinar su peso respectivo no es tarea fácil y parece estar plagada de resultados contradictorios.
El Tribunal Supremo concedió certiorari sobre la cuestión: Si una comunicación que incluye tanto asesoramiento jurídico como no jurídico está protegida por la prerrogativa del secreto profesional en la relación cliente-abogado cuando la obtención o prestación de asesoramiento jurídico era uno de los objetivos significativos de la comunicación.
4. Posibles ramificaciones de la decisión del Tribunal Supremo
El caso ha suscitado un gran interés por parte de muchas organizaciones, incluida la American Bar Association ("ABA"). La ABA explica que "los clientes suelen buscar asesoramiento jurídico en situaciones en las que los fines jurídicos se solapan sustancialmente con los comerciales, el cumplimiento de la normativa y otros fines no exclusivamente jurídicos. De hecho, a veces los clientes discuten temas personales totalmente irrelevantes con sus abogados, al tiempo que buscan asesoramiento jurídico". Esto es ciertamente cierto en mi práctica.
La ABA no está de acuerdo con dos de los principales candidatos a prueba: la "finalidad principal" y la "finalidad significativa". Según la ABA, el uso de un criterio de "finalidad principal" supondría una difícil carga para clientes y abogados y daría lugar a que los tribunales analizaran las comunicaciones entre los abogados y sus clientes "frase a frase o frase a frase". Esto plantea la posibilidad de que grandes cantidades de correos electrónicos tengan que ser sometidos al tribunal para su revisión a puerta cerrada - el mismo espectro de lo que inhibiría la discusión plena y franca entre clientes y abogados. La ABA hace una crítica similar de la prueba del propósito significativo.
La ABA rechaza estas pruebas en favor de una prueba de "cualquier propósito". Siempre que "cualquier propósito" de la comunicación sea recibir o proporcionar asesoramiento jurídico, el secreto profesional abogado-cliente debería proteger la comunicación de su divulgación.
La prueba propuesta por la ABA tiene sentido desde una perspectiva práctica. Los abogados de empresa de mi bufete reciben regularmente peticiones de nuestros clientes para que les proporcionen asesoramiento jurídico con un componente empresarial. De hecho, esa es a menudo la parte más crítica de su asesoramiento. Pedir a nuestros clientes, algunos de los cuales son poco sofisticados y otros no hablan inglés, que analicen un propósito principal o significativo al redactar sus comunicaciones al asesor jurídico sería difícil de manejar y quizás imposible. Mientras tanto, en el lado de los litigios, la posibilidad de tener que revisar miles de comunicaciones para su posible divulgación o para su revisión judicial a puerta cerrada supondría un gasto y una carga enormes para los litigantes. Estados Unidos ya es famoso por sus elevados costes de litigación; complicar el secreto profesional en la relación cliente-abogado no hará sino aumentar aún más esos costes.
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