Volver a lo básico: ¿Qué es un visado H-1B?
Los visados H-1B son para trabajadores en ocupaciones especializadas. Un trabajador H-1B se define en la Ley de Inmigración y Nacionalidad como un beneficiario que: (i) viene temporalmente a los Estados Unidos (ii) para prestar servicios en una ocupación especializada; (iii) tiene méritos y capacidades distinguidos; y (iv) para quien el empleador H-1B ha atestiguado al Secretario de Trabajo que pagará el salario más alto, ya sea el salario prevaleciente o el salario real pagado a sus otros trabajadores de experiencia y calificaciones similares en ese puesto.
1. El visado H-1B es para trabajadores temporales y se concede por un máximo de tres años cada vez. Además, una vez que un trabajador H-1B obtiene por primera vez el estatus de visado H-1B, tiene un máximo de seis años para trabajar físicamente en EE.UU. Durante ese tiempo, el trabajador H-1B puede cambiar de empleador, pero hacerlo no amplía la limitación de seis años de estancia. Existe una pequeña excepción a este periodo de seis años para los trabajadores H-1B que están en proceso de obtener la residencia permanente.
2. Para tener derecho al estatuto H-1B, el trabajador H-1B debe estar empleado en una ocupación especializada. El Código de Reglamentos Federales define la ocupación especializada como "una ocupación que requiere la aplicación teórica y práctica de un conjunto de conocimientos altamente especializados en campos del quehacer humano que incluyen, entre otros, la arquitectura, la ingeniería, las matemáticas, las ciencias físicas, las ciencias sociales, la medicina y la salud, la educación, las especialidades empresariales, la contabilidad, el derecho, la teología y las artes, y que exige la obtención de un título de licenciatura o superior en una especialidad específica, o su equivalente, como mínimo para acceder a la ocupación en Estados Unidos". En otras palabras, la ocupación debe requerir conocimientos altamente especializados que sólo pueden obtenerse en un programa de licenciatura o superior en una especialidad específica.
3. El trabajador H-1B debe demostrar sus méritos y capacidades en virtud de la posesión de al menos una licenciatura o su equivalente en el campo de especialidad específico. Para cumplir este requisito, el trabajador H-1B debe: (i) haber obtenido el título exigido en una universidad estadounidense; o (ii) tener un título extranjero que se considere equivalente a un título obtenido en una universidad estadounidense; o (iii) ser titular de una licencia estatal sin restricciones que autorice el ejercicio de la profesión; o (iv) ser reconocido como experto en el campo de especialidad sobre la base de su educación, formación especializada y/o experiencia de responsabilidad progresiva. El trabajador H-1B debe presentar sus credenciales, incluidos los diplomas, expedientes académicos y cartas de experiencia, para demostrar que cumple los requisitos educativos para el puesto de visado H-1B. También debe presentar traducciones juradas de los documentos exigidos si están en un idioma distinto del inglés.
4. El empleador H-1B debe obtener la certificación de la Secretaría de Trabajo de una Solicitud de Condición Laboral("LCA"). La LCA sirve para salvaguardar los intereses del trabajador estadounidense al exigir al empleador del trabajador H-1B que certifique que pagará al trabajador H-1B el salario más alto entre el salario predominante y el salario real que paga a sus empleados de experiencia y cualificaciones similares en ese puesto especializado. Por lo general, el salario vigente se obtiene a partir de la encuesta del Departamento de Trabajo de EE.UU. (USDOL) sobre los salarios de determinadas ocupaciones en condados o áreas estadísticas metropolitanas específicas que están en vigor durante un período de un año. El empleador H-1B presenta electrónicamente la LCA para identificar la ocupación especializada, su salario correspondiente y el periodo de validez para el que pretende emplear al trabajador H-1B. El empleador también certifica en la LCA que pagará el salario y notificará a sus empleados su intención de contratar a un trabajador H-1B mediante la publicación de la LCA durante diez días consecutivos en dos lugares claramente visibles de las instalaciones en las que el trabajador H-1B desempeñará sus funciones. El empleador H-1B puede presentar la petición de visado H-1B ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los EE.UU. (USCIS) sólo después de que la LCA haya sido certificada por el USDOL y firmada por el empleador.
Cómo ha afectado el cambio de administraciones estadounidenses a la solicitud del visado H-1B
Incluso antes de la toma de posesión del presidente Biden el 20 de enero de 2021, los demandantes habían impugnado las normas de la administración Trump que habían aumentado significativamente los requisitos de salario mínimo para los solicitantes de visados H-1B. Varios tribunales fallaron repetidamente a favor de los demandantes y, una a una, las normas fueron anuladas. Durante el gobierno de Biden, las sentencias judiciales han seguido anulando normas establecidas durante el gobierno de Trump, y el proceso ha vuelto prácticamente al punto en el que se encontraba al final del mandato del presidente Obama.
Una norma que se mantiene, pero cuya aplicación se ha retrasado, es la sustitución de la lotería aleatoria de H-1B por un sistema ponderado de empleos mejor remunerados. La principal crítica a este nuevo sistema (que, de nuevo, ha visto retrasada su aplicación) es que favorecerá a los solicitantes que trabajen en profesiones mejor pagadas en lugares con un mayor coste de la vida, por ejemplo, desarrolladores y ejecutivos de software con sede en Nueva York o Silicon Valley, en lugar de médicos dispuestos a trabajar en comunidades rurales. Véase también ¿Ha permitido la Administración Biden-Harris un reinicio de la inmigración?
Para los empleadores de H-1B: La atención al detalle es fundamental
La ley impone al empleador H-1B la carga de demostrar su elegibilidad al presentar una petición. En consecuencia, es esencial que el empleador H-1B presente una petición que pueda soportar tanto el escrutinio procedimental como el sustantivo. El escrutinio procedimental requiere incluir formularios apropiados y cumplimentados con precisión, adjuntar las tasas de presentación correctas y presentar la petición en el centro de servicio USCIS correcto. El escrutinio sustantivo se refiere a la articulación de argumentos eficaces y la presentación de pruebas suficientes sobre por qué el empleador y el trabajador cumplen los requisitos de elegibilidad H-1B.
El empleador H-1B debe aportar pruebas de su existencia, operaciones y solidez financiera. Esto incluye material de marketing que describa el negocio, el liderazgo y los clientes de la empresa, así como un contrato de arrendamiento válido y fotografías que demuestren sus instalaciones físicas. Por lo general, el empleador H-1B también debe presentar declaraciones de impuestos, informes salariales y contratos que demuestren su capacidad financiera actual y futura para pagar el salario H-1B al trabajador durante todo el periodo de vigencia del visado H-1B.
Entre las pruebas que el trabajador H-1B debe facilitar a la empresa figuran documentos de identidad como el pasaporte y el permiso de conducir. Si el trabajador se encuentra en EE.UU. con estatus H-1B para otro empleador o con otro estatus legal, también debe aportar copias de los documentos de inmigración que autoricen su estatus actual, así como los formularios W-2 del IRS y los talones de pago que demuestren que ha mantenido dicho estatus. Por último, el trabajador H-1B también debe presentar un currículum vitae actualizado, junto con el (los) diploma(s) y el (los) expediente(s) académico(s). Si el trabajador obtuvo su(s) título(s) fuera de los EE.UU., el USCIS también exigirá una evaluación de credenciales que analice y evalúe la equivalencia educativa con el(los) título(s) obtenido(s) en instituciones de enseñanza superior de los EE.UU.
En 2020, el proceso de registro de visados H-1B se agilizó de una manera que beneficia a los empleadores, que ahora pueden registrar electrónicamente a sus candidatos en la lotería, y luego presentar peticiones sólo para aquellos solicitantes que sean seleccionados. Esto supone un importante ahorro de tiempo y dinero.
Dado que los empleadores pueden presentar peticiones hasta seis meses antes de la fecha de inicio (1 de octubre, el primer día del año fiscal del gobierno de EE.UU.), los primeros cinco días hábiles a partir del 1 de abril significan la ventana H-1B Cap. Las peticiones H-1B Cap entregadas al USCIS fuera de ese plazo son rechazadas.
Una vez realizadas las loterías, el USCIS comienza a aceptar las peticiones de visado H-1B de aquellos empleadores cuyas inscripciones hayan sido seleccionadas en la lotería. Tras enviar los avisos de recepción, el USCIS suele dedicar el resto del verano a adjudicar las peticiones. La adjudicación implica la aprobación, la denegación o la emisión de una solicitud de más pruebas. Dependiendo de cuándo se apruebe la petición, el trabajador puede empezar a trabajar para la empresa el 1 de octubre o después.
Visados H-1B para trabajadores contratados
Los empleadores H-1B suelen solicitar uno de estos dos tipos de acuerdos laborales. Aunque la mayoría de los empleadores solicitan que los trabajadores sean empleados en sus propias instalaciones físicas, algunos empleadores solicitan autorización para que los trabajadores sean colocados en un cliente final en virtud de un contrato legal de servicios entre las entidades. Estas colocaciones de terceros han atraído un mayor escrutinio del USCIS durante la última década debido a la percepción de que los clientes finales utilizan trabajadores H-1B para tareas serviles y los empleadores H-1B no ejercen el control sobre sus trabajadores una vez que están colocados en las instalaciones físicas del cliente final.
El campo de las tecnologías de la información (TI) ofrece ejemplos reales de acuerdos de trabajo con terceros debido a la práctica de los gigantes de las TI de solicitar ofertas a proveedores para trabajar en productos o cubrir puestos. En algunos casos, el proveedor principal suministra el profesional directamente al cliente final, pero en otros casos, el proveedor principal subcontrata a un subproveedor que a su vez suministra el profesional al cliente final. A su vez, un subproveedor puede subcontratar a otro subproveedor, creando una compleja cadena que puede incluir varios niveles de proveedores entre el empleador H-1B y el cliente final.
Los empleadores H-1B que presenten peticiones para colocar a sus trabajadores en clientes finales deben incluir pruebas que demuestren que mantendrán la relación empleador-empleado con sus trabajadores y ejercerán control sobre ellos. Los empleadores H-1B también deben incluir pruebas que corroboren que sus trabajadores realizarán tareas específicas cuyos requisitos especializados han sido definidos por el cliente final, y cuyas ubicaciones han sido identificadas en las Solicitudes de Condiciones Laborales certificadas que se incluyeron en las peticiones H-1B.
Antes de aceptar cualquier contratación de terceros, los empleadores que licitan para suministrar recursos para proyectos de clientes finales y luego desean asignar trabajadores H-1B a esos proyectos deben consultar primero con un abogado de inmigración de negocios con experiencia para entender cómo estos requisitos se aplican a su negocio, comunicar los requisitos a todas las partes involucradas en el compromiso, y obtener garantías de cada nivel de la cadena de proveedores que se proporcionarán las pruebas necesarias. Una certeza en nuestro mundo incierto es que la filosofía de proporcionar proactivamente pruebas de elegibilidad y la atención al detalle en la presentación de peticiones seguirán inclinando la balanza favorablemente.
