A lo largo de los años, la «resolución alternativa de litigios» (ADR, por sus siglas en inglés) se ha vuelto cada vez más frecuente tanto en la redacción de contratos como en los litigios. Lejos de ser una «alternativa», la mayoría de los litigios, en algún momento, implicarán cierto grado de ADR, ya sea por exigencia del contrato, de los tribunales o por los costes del litigio. A pesar de su nombre «alternativo», la ADR es un componente clave del campo de batalla de los litigios, y su desarrollo y resultado pueden determinar el curso de una controversia que finalmente termine en los tribunales.
Incluso los empresarios más sofisticados a menudo no comprenden del todo el proceso de ADR y cómo se relaciona con los litigios. Esta entrada del blog tiene como objetivo explicar el ADR describiendo los tres foros más habituales para el ADR: la mediación, el arbitraje y la tasación, y cómo se relacionan con los litigios.
Mediación
Aunque a menudo se considera un proceso informal emprendido por las partes en una disputa en lugar de litigar, la mediación se ha convertido cada vez más en un proceso formalizado que desempeña un papel clave incluso en los casos que se encuentran en litigio activo. Cada vez más, los tribunales de muchos estados y, en particular, en el sistema federal, tanto en primera instancia como en apelación, exigen a las partes que participen en la mediación como parte del proceso de litigio, lo que incluye la posibilidad de recurrir a un departamento de mediación designado por el tribunal. Además, muchos contratos comerciales que contienen cláusulas de arbitraje obligatorio pueden exigir a las partes que intenten la mediación antes de iniciar el arbitraje. Sin embargo, incluso cuando lo exigen las órdenes o normas judiciales, o los términos de un contrato, la mediación ofrece a las partes la ventaja de mantener el máximo control sobre el proceso y su estructura.
En la mediación, las partes acuerdan la selección y el nombramiento de un mediador neutral y, en la mayoría de los casos, se reparten los honorarios del mediador entre ellas. A menudo, los mediadores en muchas jurisdicciones son jueces jubilados o abogados litigantes con experiencia. En disputas que involucran áreas complejas o especializadas del derecho o los negocios, las partes pueden seleccionar un mediador que se sepa que tiene experiencia y conocimientos específicos en el área, y que pueda aportar una perspectiva informada a la disputa y a las cuestiones involucradas. Aunque la mediación es estrictamente confidencial y lo que se revela al mediador no puede divulgarse ni utilizarse en los tribunales, un mediador bien elegido podrá ofrecer una perspectiva realista e informada, cuando sea necesario, sobre cómo es probable que los tribunales u otros foros pertinentes consideren y aborden cuestiones y reclamaciones concretas. Además, la participación de un mediador respetado suele ser vista con buenos ojos por los tribunales.
El objetivo ideal de una mediación suele ser un acuerdo entre las partes, aunque incluso cuando no se llega a un acuerdo completo, la mediación suele ofrecer una oportunidad temprana, a veces la primera oportunidad, para que las partes expongan sus posiciones y escuchen las posiciones de la parte contraria. La mediación también puede permitir la resolución de cuestiones concretas, reservando otras para un litigio posterior, o puede permitir a las partes hacerse una idea del valor potencial de su disputa para determinar si vale la pena continuar con el litigio y los gastos que ello conlleva. Incluso cuando no se llega a un acuerdo de forma inmediata, la mediación puede ser el primer paso para iniciar negociaciones productivas, y un mediador profesional a menudo ofrecerá su ayuda en sesiones de seguimiento, llamadas u otras comunicaciones entre las partes, lo que podría permitir un avance posterior en las negociaciones.
Arbitraje
A diferencia de la mediación, que es un proceso menos formal e impulsado por las partes en el que estas no están obligadas a llegar a una resolución, el arbitraje es un proceso más formal en el que el resultado final suele ser una decisión vinculante. El árbitro tiene la facultad de escuchar el testimonio de los testigos bajo juramento, examinar las pruebas, dictar órdenes y resoluciones mientras se desarrolla el procedimiento, y tomar decisiones definitivas sobre los hechos y el derecho, normalmente denominadas laudos arbitrales, que son vinculantes para las partes y que pueden ser confirmados por un tribunal y ejecutados como una sentencia.
En la mayoría de los casos, el arbitraje está previsto en los términos de un contrato, y muchos contratos tipo utilizados en transacciones comerciales y de consumo contienen cláusulas de arbitraje obligatorio (aunque recientemente se ha observado una tendencia en varios sectores a eliminar las cláusulas de arbitraje). Varios estados, entre ellos Washington y Oregón, también cuentan con leyes que prevén el arbitraje obligatorio de las controversias presentadas inicialmente como casos en sus sistemas judiciales que no superan un determinado valor monetario. Por lo general, en un sistema de arbitraje impuesto por los tribunales, cualquiera de las partes puede optar por trasladar el caso al arbitraje obligatorio.
Al término del arbitraje obligatorio por orden judicial, cualquiera de las partes tiene derecho a apelar el resultado para que se reconsidere de novo como un caso judicial ordinario, aunque la parte apelante es responsable de los costes procesales de la otra parte si no consigue un resultado mejor que el alcanzado en el arbitraje. Sin embargo, a diferencia del arbitraje por orden judicial, puede ser muy difícil impugnar un laudo arbitral por contrato, a menos que se aleguen irregularidades o conductas indebidas en el procedimiento arbitral.
La mayoría de los arbitrajes siguen las normas establecidas o inspiradas por la Asociación Americana de Arbitraje, que ha publicado múltiples conjuntos de normas para el arbitraje de disputas en diversas áreas temáticas (por ejemplo, disputas comerciales, de consumo, de construcción, laborales e internacionales). Por lo general, cada parte paga una tasa de arbitraje al inicio del proceso. Las partes pueden acordar mutuamente que el caso sea visto por un árbitro concreto (especialmente si la controversia implica cuestiones únicas o complejas que requieren un árbitro con experiencia en la materia). De lo contrario, lo más habitual es que se facilite a las partes una lista de entre cinco y diez árbitros potenciales, conocida como «lista de descartes», y cada una de ellas tiene un número limitado de recusaciones (descartes) de los nombres que figuran en la lista.
A continuación, se elige al azar a un árbitro de entre los nombres restantes de la lista. Los árbitros suelen tener amplia discreción para controlar el procedimiento, con el objetivo declarado de lograr una «resolución justa, eficiente y económica» de la controversia, lo que incluye establecer normas para la divulgación y el descubrimiento de información, fijar audiencias y examinar las pruebas (por lo general, sin estar sujetos a las normas típicas de prueba que se aplicarían en un tribunal). No obstante, los arbitrajes suelen seguir un curso similar al de los litigios judiciales, con la presentación de demandas, respuestas y contrademandas, el intercambio de información y/o la divulgación autorizada, las mociones dispositivas (incluido el juicio sumario) y una o más audiencias ante el árbitro en las que se puede interrogar a los testigos y presentar pruebas.
Una variante tanto de la mediación como del arbitraje se denomina a veces mediación-arbitraje, o «med-arb». En este caso, las partes acuerdan la mediación y, si la controversia no se resuelve, acuerdan que el mediador puede actuar como árbitro en la controversia. La combinación de estas funciones permite a las partes conservar las ventajas de cada tipo de proceso: el control sobre el proceso que proporciona la mediación, con la certeza y la irrevocabilidad del arbitraje.
Tasación
La tercera forma común de ADR, aunque la menos frecuente y menos conocida, es la tasación. La tasación se utiliza cuando la disputa se refiere al importe monetario de posibles reclamaciones o daños recuperables, en lugar del establecimiento de la responsabilidad, aunque se puede realizar una tasación para determinar los posibles daños, reservando la responsabilidad para su determinación en otros procedimientos (es decir, litigios). Al igual que el arbitraje, la tasación suele estar prevista en el contrato, es un proceso vinculante, puede ser invocada por cualquiera de las partes y es más habitual en las reclamaciones de seguros de propiedad.
La tasación suele proceder de la siguiente manera: cada parte selecciona y contrata a un tasador profesional (que puede ser contratado de forma contingente a cambio de un porcentaje de la indemnización final de la tasación), quien (al igual que los mediadores y árbitros) preferiblemente tendrá experiencia relevante en la materia objeto de la tasación o la reclamación. Se selecciona un tercer tasador, conocido como árbitro, por acuerdo de los tasadores de cada parte o por orden judicial (si la disputa ha llegado a la fase de litigio). Los tasadores evaluarán la reclamación, la pérdida o la disputa, realizarán inspecciones, obtendrán presupuestos, redactarán estimaciones, contratarán a expertos externos cuando sea necesario y cada uno presentará sus respectivas tasaciones de la reclamación o de partes de la misma. El acuerdo de dos tasadores (ya sean los tasadores contratados por cada parte o un tasador más el árbitro) es suficiente para dictar una resolución vinculante sobre la reclamación.
Cuando se enfrente a una disputa en la que el ADR pueda desempeñar un papel, es importante consultar a un abogado con experiencia en litigios que pueda guiarle a través del proceso de una manera rentable que preserve el objetivo del ADR, es decir, resolver las disputas de manera eficiente y económica, al tiempo que protege sus intereses y opciones a lo largo del proceso.
