A lo largo de los años, la «resolución alternativa de litigios» (ADR) ha ido ganando cada vez más importancia tanto en la redacción de contratos como en los litigios. Lejos de ser una «alternativa», la mayoría de los litigios implican en algún momento algún grado de ADR, ya sea por exigencia del contrato, por orden de los tribunales o debido a los costes del litigio. A pesar del nombre «alternativa», la ADR es un componente clave del campo de batalla de los litigios, y su desarrollo y resultado pueden marcar el rumbo de un conflicto que, en última instancia, acaba en los tribunales.
Incluso los empresarios más experimentados suelen tener dificultades para comprender plenamente el proceso de resolución alternativa de litigios (ADR) y su relación con los litigios. El objetivo de esta entrada de blog es explicar el ADR describiendo los tres mecanismos más habituales: la mediación, el arbitraje y la peritación, y cómo se relacionan con los litigios.
Mediación
Aunque a menudo se considera un proceso informal al que recurren las partes en un conflicto en lugar de acudir a los tribunales, la mediación se ha convertido cada vez más en un proceso formalizado que desempeña un papel clave incluso en casos que se encuentran en fase de litigio activo. Cada vez es más frecuente que los tribunales de muchos estados —y, en particular, en el sistema federal, tanto en primera instancia como en apelación— exijan a las partes participar en la mediación como parte del proceso judicial, lo que puede incluir recurrir a un servicio de mediación designado por el tribunal. Además, muchos contratos comerciales que contienen cláusulas de arbitraje obligatorio pueden exigir a las partes que intenten la mediación antes de iniciar el arbitraje. Sin embargo, incluso cuando lo exigen órdenes o normas judiciales, o los términos de un contrato, la mediación ofrece a las partes la ventaja de mantener el máximo control sobre el proceso y su estructura.
En la mediación, las partes acuerdan la selección y el nombramiento de un mediador neutral y, en la mayoría de los casos, se reparten entre ellas los honorarios del mediador. A menudo, en muchas jurisdicciones, los mediadores son jueces jubilados o abogados con experiencia en litigios. En disputas que involucran áreas complejas o especializadas del derecho o los negocios, las partes pueden seleccionar a un mediador que sea conocido por tener experiencia y conocimientos específicos en el área, y que pueda aportar una perspectiva informada a la disputa y a las cuestiones involucradas. Aunque la mediación es estrictamente confidencial, y lo que se revela al mediador no puede divulgarse ni utilizarse en los tribunales, un mediador bien elegido podrá ofrecer una perspectiva realista y fundamentada, cuando sea necesario, sobre cómo es probable que los tribunales u otros foros pertinentes consideren y aborden cuestiones y reclamaciones concretas. Además, la participación de un mediador respetado suele ser vista con buenos ojos por los tribunales.
El objetivo ideal de una mediación suele ser un acuerdo entre las partes, aunque incluso cuando no se alcanza un acuerdo completo, la mediación a menudo ofrece una oportunidad temprana, a veces la primera, para que las partes expongan sus posiciones y escuchen las de la parte contraria. La mediación también puede permitir la resolución de cuestiones concretas, reservando otras para un litigio posterior, o puede permitir a las partes hacerse una idea del valor potencial de su controversia con el fin de determinar si el caso merece un litigio y los gastos que ello conlleva. Incluso cuando no se llega a un acuerdo de inmediato, la mediación puede ser el primer paso para iniciar negociaciones de acuerdo productivas, y un mediador profesional a menudo ofrecerá su ayuda en sesiones de seguimiento, llamadas u otras comunicaciones entre las partes, lo que podría permitir un avance posterior en las negociaciones.
Arbitraje
A diferencia de la mediación, que es un proceso menos formal e impulsado por las partes en el que no se exige a estas que alcancen un acuerdo, el arbitraje es un proceso más formal en el que el resultado final suele ser una resolución vinculante. El árbitro tiene la facultad de escuchar el testimonio de los testigos bajo juramento, examinar las pruebas, dictar órdenes y resoluciones mientras el procedimiento está en curso, y emitir resoluciones definitivas sobre cuestiones de hecho y de derecho, denominadas habitualmente laudos arbitrales, que son vinculantes para las partes y que pueden ser confirmados por un tribunal y ejecutados como una sentencia.
En la mayoría de los casos, el arbitraje se establece en los términos de un contrato, y muchos contratos tipo utilizados en transacciones comerciales y de consumo contienen cláusulas de arbitraje obligatorio (aunque recientemente se ha observado una tendencia en varios sectores a eliminar dichas cláusulas). Varios estados, entre ellos Washington y Oregón, también cuentan con leyes que prevén el arbitraje obligatorio de las controversias presentadas inicialmente como causas ante sus sistemas judiciales y que no superen un determinado valor monetario. Por lo general, en un sistema de arbitraje impuesto por un tribunal, cualquiera de las partes puede optar por someter el caso a arbitraje obligatorio.
Una vez concluido el arbitraje obligatorio por orden judicial, cualquiera de las partes tiene derecho a recurrir el fallo para que se reconsidere de novo como un procedimiento judicial ordinario; no obstante, la parte recurrente deberá hacerse cargo de las costas procesales de la otra parte si no logra obtener un resultado más favorable que el alcanzado en el arbitraje. Sin embargo, a diferencia del arbitraje ordenado por un tribunal, un laudo arbitral dictado en virtud de un acuerdo contractual puede resultar muy difícil de impugnar, salvo que se alegue alguna irregularidad o conducta indebida en el procedimiento arbitral.
La mayoría de los arbitrajes siguen normas establecidas o inspiradas por la Asociación Americana de Arbitraje, que cuenta con múltiples conjuntos de normas publicadas para el arbitraje de controversias en diversas áreas temáticas (por ejemplo, controversias comerciales, de consumo, de construcción, laborales e internacionales). Por lo general, cada parte paga una tasa de arbitraje al inicio del proceso. Las partes pueden acordar mutuamente que el caso sea visto por un árbitro concreto (especialmente si la controversia implica cuestiones únicas o complejas que requieren un árbitro con experiencia en la materia). De lo contrario, lo más habitual es que se facilite a las partes una lista de entre cinco y diez árbitros potenciales, conocida como «lista de recusación», y cada una de ellas dispone de un número limitado de recusaciones (strikes) respecto a los nombres de la lista.
A continuación, se elige al azar a un árbitro de entre los nombres restantes de la lista. Por lo general, los árbitros gozan de amplia discrecionalidad para dirigir el procedimiento, con el objetivo declarado de lograr una «resolución justa, eficiente y económica» de la controversia, lo que incluye establecer normas para la divulgación y la obtención de información, fijar las vistas y examinar las pruebas (normalmente sin estar sujetos a las normas probatorias habituales que se aplicarían en un tribunal). No obstante, los arbitrajes suelen seguir, por lo demás, un curso similar al de los litigios judiciales, con la presentación de demandas, contestaciones y reconvenciones, un intercambio de información y/o una investigación autorizada, mociones decisivas (incluido el fallo sumario) y una o más audiencias ante el árbitro en las que se puede interrogar a los testigos y presentar pruebas.
Una variante tanto de la mediación como del arbitraje se denomina a veces mediación-arbitraje, o «med-arb». En este caso, las partes acuerdan someterse a mediación y, si la controversia no se resuelve, acuerdan que el mediador pueda actuar entonces como árbitro en la controversia. La combinación de estas funciones permite a las partes conservar las ventajas de cada tipo de proceso: el control sobre el proceso que proporciona la mediación, junto con la certeza y el carácter definitivo del arbitraje.
Valoración
La tercera forma habitual de resolución alternativa de litigios (ADR), aunque es la menos habitual y la menos conocida, es la tasación. La tasación se utiliza cuando la controversia se refiere al importe monetario de posibles reclamaciones o daños y perjuicios recuperables, más que al establecimiento de la responsabilidad, aunque también puede llevarse a cabo una tasación para determinar los posibles daños y perjuicios, reservándose la determinación de la responsabilidad para otros procedimientos (por ejemplo, el litigio). Al igual que el arbitraje, la tasación suele estar prevista en el contrato, es un proceso vinculante, puede ser invocada por cualquiera de las partes y es más habitual en reclamaciones de seguros de propiedad.
La tasación suele desarrollarse de tal manera que cada parte selecciona y contrata a un tasador profesional (que puede ser contratado a comisión a cambio de un porcentaje de la indemnización final de la tasación), quien (al igual que los mediadores y árbitros) preferiblemente tendrá experiencia relevante en la materia relacionada con los bienes o la reclamación que se va a tasar. Se selecciona un tercer tasador, conocido como árbitro, ya sea por acuerdo entre los tasadores de cada parte o por orden judicial (si la controversia ha llegado a la fase de litigio). Los tasadores evaluarán la reclamación o reclamaciones, la pérdida o la controversia, realizarán inspecciones, obtendrán presupuestos, redactarán estimaciones, contratarán a expertos externos cuando sea necesario y cada uno presentará su respectiva tasación de la reclamación o de partes de la misma. El acuerdo de dos tasadores cualesquiera (ya sean los tasadores contratados por cada parte o un tasador más el árbitro) es suficiente para dictar un laudo de tasación vinculante respecto a la reclamación.
Cuando se enfrente a una controversia en la que el ADR pueda desempeñar un papel, es importante consultar a un abogado con experiencia en litigios que pueda guiarle a lo largo del proceso de una manera rentable que preserve el objetivo del ADR, a saber, resolver las controversias de manera eficiente y económica, al tiempo que se protegen sus intereses y opciones a lo largo del proceso.
