A principios de este mes testifiqué ante la Comisión de Revisión Económica y de Seguridad EE.UU.-China del Congreso de EE.UU. sobre el Estado de Derecho en China. Vaya aquí si desea ver mi testimonio y/o la jornada completa de testimonios ofrecidos por varios profesores de Derecho chino mucho más expertos.
Es la tercera vez que testifico ante una comisión del Congreso sobre China, y la segunda que lo hago en directo. Menciono lo de "en directo" porque recorrer los pasillos del Dirksen Senate Office Building y ver los despachos de los senadores de Estados Unidos me parece una experiencia increíble y humilde. Lo comparo con lo que sentí la primera vez que asistí a un partido de béisbol de las Grandes Ligas, casualmente también en Washington DC. Tenía unos siete años y recuerdo que subí las escaleras y salí por una abertura para ver el campo. Aún puedo imaginarme el gigantesco campo, con un césped precioso y perfectamente cuidado, como si fuera ayer. Estaba asombrado. Asombro total.
Tener la oportunidad de ayudar al gobierno de Estados Unidos -por una cantidad minúscula- me crea esa misma sensación de asombro. Citando a Winston Churchill: "La democracia es la peor forma de Gobierno, salvo todas las demás formas que se han probado de vez en cuando".
De todos modos, a continuación figura el testimonio escrito que entregué a la Comisión antes de declarar en directo:
Me llamo Dan Harris. Soy un abogado internacional que durante los últimos 20 años ha ayudado a empresas estadounidenses y europeas a navegar por el panorama jurídico de China. Menciono esto porque gran parte de lo que voy a contarles hoy se basa en lo que he visto mientras representaba a empresas que hacen negocios en China o con China.
Hablaré sobre todo de cómo el Partido Comunista Chino utiliza las leyes y reglamentos para maximizar su poder y control en detrimento de las empresas estadounidenses. Se trata de una táctica conocida como lawfare.
He visto de primera mano cómo China emplea el lawfare para perjudicar a las empresas estadounidenses, y también he visto cómo el lawfare de China contra las empresas estadounidenses aumentó cuando Xi Jinping se convirtió en el oficial de más alto rango del PCCh en 2013, y de nuevo cuando se convirtió en "presidente vitalicio" a principios de este año. La humillación mundial que China sufrió por el incidente del globo espía, junto con los esfuerzos de nuestro gobierno para negar a China el acceso a la tecnología de chips de vanguardia, me hacen confiar en que la guerra de China contra las empresas estadounidenses seguirá aumentando.
PRIMERA PREGUNTA. ¿Cómo influye cada vez más la influencia política del PCCh en las resoluciones judiciales de los tribunales chinos? ¿Cuál es la experiencia de las empresas estadounidenses en los tribunales chinos en cuestiones influidas por el nacionalismo o los objetivos del Partido? ¿Cómo han cambiado estas condiciones bajo Xi Jinping?
Mis clientes me preguntan a menudo sobre la imparcialidad de los tribunales chinos y mi respuesta siempre ha sido la misma. Si usted demanda a una empresa china por incumplir un contrato para fabricar patitos de goma, probablemente tendrá un juicio justo. Si demanda a una empresa china por robar propiedad intelectual de semiconductores de última generación, buena suerte.
Muchos abogados chinos llaman a esto la regla 90-10. El 90% de las veces, los tribunales chinos dictan sentencias justas porque eso permite que la economía china funcione y, en última instancia, beneficia al PCCh. Pero si un caso es crítico para el poder y el control del PCCh, la imparcialidad se tira por la ventana. Ese diez por ciento es lawfare.
Xi Jinping suele dejar claro que los intereses de seguridad nacional de China son más amplios e importantes que antes, y que los intereses económicos y de inversión de China son ahora más limitados y menos importantes. Los tribunales chinos han actuado en consecuencia al leer lo que dicen los medios de comunicación estatales. Esto significa que ha aumentado el número de casos que los jueces chinos consideran que afectan a los intereses de seguridad nacional de China. Y esto ha ido en detrimento de las empresas extranjeras.
Analice el diseño y la aplicación de la ley china sobre ciberseguridad. ¿Qué motivó su introducción y a qué sectores va dirigida? ¿Se aplica por igual a empresas nacionales y extranjeras? ¿Cómo influye en el comportamiento comercial de las empresas extranjeras que operan en China o hacen negocios con empresas chinas?
Según la ley china de ciberseguridad, el PCCh tiene acceso legal a cualquier dato almacenado en China. Esta ley también da acceso legal a los datos de cualquier empresa o individuo en China, dondequiera que estén almacenados. En esencia, esto siempre ha sido así, pero con cada iteración de la ley, el acceso se ha hecho más explícito. China ha promulgado estas leyes y reglamentos para que el PCCh pueda controlar prácticamente todo en China.
El PCCh rara vez utiliza su poder para obligar a una empresa extranjera a entregar sus datos, pero esto se debe a que ya tiene fácil acceso a todos los datos de China. El PCCh controla Internet, los sistemas de comunicación y las granjas de servidores de China. El PCCh ha introducido casi todo -desde las facturas de servicios públicos hasta la comunicación diaria- en WeChat para poder controlar lo que hace todo el mundo en China. Lo mismo ha hecho con los datos de las empresas.
¿Qué recursos legales tienen las multinacionales cuando consideran que su tecnología patentada o su ciberseguridad se han visto comprometidas? Analice la experiencia de las empresas que tratan de proteger tecnologías sensibles en los tribunales chinos, centrándose en las empresas que crean tecnología útil para el PCCh.
A veces, las multinacionales presentan demandas por robo de propiedad intelectual ante los tribunales chinos. Si la demanda se refiere a tecnología de patitos de goma, pueden prevalecer. Pero si el caso se refiere a tecnología punta de semiconductores, rara vez pueden prevalecer. Cuanto más puntera e importante sea la tecnología, menos probable será que la multinacional prevalezca en un caso de PI ante un tribunal chino.
A menudo, las multinacionales pueden demandar a una empresa china fuera de China. Pero si una multinacional obtiene una sentencia o laudo fuera de China y esa sentencia o laudo debe ejecutarse en China -lo que suele ocurrir-, esa ejecución sólo se producirá si redunda en interés del PCCh.
¿Qué otras leyes importantes, como la ley antimonopolio, o pautas de aplicación, como la tendencia china a la represión reglamentaria, utiliza China para inclinar la balanza a favor de sus propias empresas o promover objetivos políticos? ¿Cómo afectan estas leyes y su aplicación a los intereses estadounidenses, y qué puede hacer Estados Unidos para mitigar o prevenir este impacto?
La nueva ley china contra el espionaje amplía la definición de espionaje para incluir cualquier "elemento relacionado con los intereses nacionales", sin ningún parámetro sobre lo que constituye intereses nacionales. Esta vaguedad de la ley pretende permitir al PCCh detener a cualquiera en cualquier momento.
El PCCh utilizará esta ley contra los extranjeros y los ciudadanos chinos que sean vistos como demasiado cercanos a los extranjeros. Esto dificultará y encarecerá a las empresas extranjeras la contratación y retención de empleados en China. A su vez, esto reducirá la competitividad de las empresas extranjeras en China.
China excluye a las empresas extranjeras de muchos sectores. Mientras debatimos la prohibición de TikTok, todas las principales plataformas de medios sociales estadounidenses tienen esencialmente prohibido operar en China.
Si el PCCh o el pueblo chino están enfadados con un país determinado, es de esperar que el PCCh tome medidas enérgicas contra las empresas de ese país. El PCCh no elige al azar las empresas contra las que toma medidas enérgicas. Las elige en función del mensaje que transmiten. Las recientes redadas contra The Mintz Group y Bain & Company fueron para enviar el mensaje de que el PCCh controla la información sobre China y castigará a quienes traten de revelar información que el PCCh no quiere que se revele.
La Comisión tiene el mandato de hacer recomendaciones políticas al Congreso basadas en sus audiencias y otras investigaciones. ¿Cuáles son sus recomendaciones para la actuación del Congreso en relación con el tema de su testimonio?
El PCCh acosará y discriminará a las empresas estadounidenses hasta que no haya más empresas estadounidenses en China.
La mejor manera de que el gobierno estadounidense reduzca la mano dura del PCCh contra las empresas estadounidenses es ayudar a esas empresas a salir de China. El gobierno de Estados Unidos debería conceder préstamos y subvenciones a las empresas estadounidenses que trasladen sus operaciones o su producción de China a Estados Unidos o a un país aliado. Australia y Japón lo han hecho, y nosotros también deberíamos hacerlo, tal vez en la línea de lo que estamos haciendo con la industria de los semiconductores. El gobierno estadounidense también debería promulgar leyes que fomenten las importaciones procedentes de países que comparten nuestros valores y deberíamos hacer más para detener la financiación estadounidense de empresas chinas que operan en contra de nuestros intereses de seguridad.
