En un nuevo revés para las empresas relacionadas con el cáñamo y la marihuana, la Agencia Federal para el Desarrollo de la Pequeña Empresa (SBA) ha reintroducido discretamente una política que descalifica a la mayoría de ellas de los programas federales de préstamos. La política actualizada, en vigor desde el 1 de junio, tiene consecuencias de gran alcance para las pequeñas empresas que operan en cumplimiento de la ley estatal (y para algunos, en cumplimiento de la ley federal) - especialmente aquellos que venden alimentos, suplementos y cosméticos derivados del cáñamo (colectivamente, "Productos Consumibles de Cáñamo").
En un post anterior, La oportunidad perdida de Estados Unidos en el mercado mundial de la marihuanaesbocé los problemas sistémicos más amplios que enfrenta la industria de la marihuana. Este último cambio de la SBA, sin embargo, se centra en los operadores de cáñamo, especialmente aquellos que producen o venden productos consumibles de cáñamo.
(Una nota sobre terminología antes de empezar: Dado que la legislación estadounidense separa la marihuana del cáñamo, es hora de que tanto la industria como los reguladores dejen de utilizar "cannabis" como sinónimo de marihuana. Cannabis es la especie vegetal que incluye tanto la marihuana como el cáñamo. Utilizar "cannabis" para referirse únicamente a la marihuana crea una confusión innecesaria, sobre todo porque "cannabis" también podría referirse al cáñamo. Si te refieres a ambos, entonces "cannabis" es apropiado. De lo contrario, sea específico).
Cronología de la política de la SBA: Una historia de latigazos
La última actualización de la SBA de sus programas de préstamos 7(a) y 504 representa una vuelta a la política más restrictiva de 2020. Este cambio no sólo puede limitar gravemente el acceso a estos programas de financiación críticos para los operadores que participan en los productos de cáñamo consumibles, sino también afectar a las empresas auxiliares que sirven tanto a las industrias del cannabis
Los programas de préstamos 7(a) y 504 de la SBA llevan casi dos décadas apoyando el crecimiento de las pequeñas empresas. El préstamo 7(a) es el programa insignia de la SBA para la financiación general de empresas, mientras que el programa 504 ofrece financiación a largo plazo y a tipo fijo para grandes inversiones de capital, como bienes inmuebles y equipos, herramientas esenciales para la expansión y la creación de empleo.
Desde la aprobación de la Ley de Mejora Agrícola de 2018 (comúnmente conocida como la Ley Agrícola de 2018), que legalizó federalmente el cáñamo, la SBA ha actualizado sus políticas varias veces, incluida la forma en que aborda las empresas derivadas del cáñamo. Estos cambios de política reflejan no solo la tensión entre las leyes federales y estatales, sino también los vientos políticos cambiantes y la interpretación de la agencia.
Política de abril de 2019
La primera política de la SBA tras la Ley Agrícola de 2018 reconoció brevemente que las empresas de cáñamo que cumplían con la ley federal eran elegibles para préstamos de la SBA
Política de octubre de 2020
Esto supuso un enfoque más exhaustivo. Se encomendó a los prestamistas la tarea de verificar el cumplimiento de todas las leyes aplicables, y la SBA ofreció orientaciones detalladas sobre la evaluación de las empresas relacionadas con el CBD. Estas normas constituyen la columna vertebral de la política actual.
Agosto de 2023 Política
En un cambio sorprendente, esta política eliminó todas las referencias al cáñamo. En su lugar, se limitaba a afirmar que los préstamos de la SBA no estaban disponibles para empresas dedicadas a actividades ilegales según la legislación federal, estatal o local, utilizando explícitamente la marihuana como ejemplo.
Noviembre de 2023 Política
Además, eliminó el ejemplo de la marihuana de la política de agosto de 2023.
1 de junio de 2025, la Política actual
Esta actualización reintroduce y amplía las restricciones de 2020, centrándose explícitamente en los productos consumibles de cáñamo. En concreto, se hace hincapié en que la adición de CBD a cualquier alimento humano o animal, suplemento dietético, o ciertos cosméticos está prohibido por la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos (FD & C Act), y enlaces a la orientación de la FDA que incluye productos con THC en esta prohibición también.
La nueva política exige a las empresas de cáñamo que cumplan todas las leyes federales, estatales y locales aplicables, pero dadas las prohibiciones de la Ley FD&C, la mayoría son ahora categóricamente inelegibles.
(Otra nota al margen: el sector de los productos de consumo de cáñamo ha crecido rápidamente, y no siempre de forma responsable. Muchos malos agentes han comercializado productos sin tener en cuenta el cumplimiento de la normativa o la salud y seguridad de los consumidores. Estos operadores no deberían recibir apoyo federal. Pero las empresas que cumplen las normas, son responsables y tienen buenas intenciones se están viendo arrastradas por las consecuencias. La nueva política de la SBA corre el riesgo de castigar a los buenos actores por culpa de los malos).
Consecuencias de la nueva política de la SBA para los pequeños operadores
Esta nueva política de la SBA perjudica desproporcionadamente a las empresas que la SBA está destinada a apoyar. Las empresas grandes y bien capitalizadas, respaldadas por inversores millonarios o multimillonarios, a menudo pueden conseguir financiación privada. Pero para las pequeñas empresas de propiedad independiente, muchas de las cuales siguen luchando por crecer en un mercado competitivo, estos programas de préstamos representan una fuente fundamental de apoyo.
Algo parecido a lo que comenté en ¿Hay un método para el caos? El mercado de valores y un posible colapso del cannabisel mercado del cáñamo ya muestra signos de volatilidad. Negar a las pequeñas empresas de cáñamo el acceso al capital de la SBA sólo acelerará esa tendencia, expulsando a los operadores familiares y concentrando el control de la industria en manos de unos pocos.
La Ley FD&C siempre ha declarado ilegales los productos consumibles de cáñamo, pero la mayoría de los operadores no se dan cuenta o no les importa.
Seamos claros: la FDA no ha aplicado de forma significativa la Ley FD&C en lo que respecta a los productos consumibles de cáñamo. En su lugar, se ha centrado en los operadores que hacían afirmaciones médicas sin fundamento. Esta falta de aplicación creó una "ilusión de legalidad" y permitió que el mercado floreciera, a pesar del incumplimiento subyacente.
Pero ahora, la SBA está interviniendo donde la FDA no lo ha hecho. Al trasladar la carga del cumplimiento del cáñamo a los prestamistas, la SBA ha creado un nuevo punto de estrangulamiento. La aplicación efectiva de las restricciones federales sin la aplicación real.
Desde 2018, la mayoría de los operadores de cáñamo se han centrado casi exclusivamente en la Ley de Sustancias Controladas (CSA). Asumen que, dado que el "cáñamo" se eliminó de la definición de "marihuana", sus productos eran legales. Pero esa es una lectura peligrosamente limitada. Ignoran por completo la Ley FD&C y las leyes estatales sobre el cáñamo (recuerde que debe cumplir las leyes tanto del estado de origen como del de destino).
La sección 301(II) de la Ley FD&C, y las políticas relacionadas, prohíben expresamente introducir o entregar para su introducción en el comercio interestatal cualquier alimento (incluidos los alimentos o piensos para animales) al que se haya añadido THC o CBD. Esto no es nuevo. Existe desde hace tiempo. Así que sí, los seltzers de cáñamo con THC/CBD de Total Wine y las gominolas de tu tienda local son ilegales según la ley federal.
Permítanme ser absolutamente claro: los productos de cáñamo consumibles vendidos a través de las fronteras estatales son ilegales según la ley federal. Y punto.
Factores clave que los prestamistas de la SBA deben evaluar ahora
Los prestamistas deben evaluar la elegibilidad de una empresa de cáñamo en función de varios factores que "incluyen, pero no se limitan a, los siguientes:" (énfasis añadido)
- Fuente del CBD: si el producto procede del cáñamo o de la marihuana.
[Esta distinción refuerza la irracionalidad de la actual política federal. Si el producto final cumple el límite del 0,3% de THC, ¿por qué debería importar la fuente]? - Tipo de producto - Concretamente, si los productos son tópicos o están destinados a la aplicación tópica o a la ingestión.
[Aquí es donde la Ley FD&C entra en juego. Los productos como bebidas, gominolas y suplementos suelen estar prohibidos]. - Declaraciones de propiedades saludables - ¿Se hacen declaraciones terapéuticas o médicas sobre el producto o productos?
[Aunque esto ya se controla en cierta medida, la política de la SBA deja claro que se trata de un área clave de atención]. - Cumplimiento de todas las leyes aplicables - Incluidas las normativas de la FDA, federales, estatales y locales.
[Este es el mayor obstáculo para casi todos los operadores. Debido a las restricciones expresas de la Ley FD&C, casi todos los negocios de Productos Consumibles de Cáñamo fallarán en este requisito].
Algunas empresas que operan legalmente con arreglo a la legislación estatal y federal pueden no estar seguras.
La política de la SBA incluye un lenguaje que prohíbe expresamente que algunas empresas totalmente legales y conformes reciban préstamos. También prohíbe la elegibilidad de "empresas que obtienen ingresos de actividades relacionadas con la marihuana", una frase lo suficientemente vaga como para permitir una discrecionalidad casi ilimitada por parte de los prestamistas. Muchos de ellos, como es comprensible, adoptarán una interpretación excesivamente cautelosa, lo que dará lugar a una descalificación de facto incluso cuando la ley no prohíba expresamente la financiación.
¿Qué ocurre con los operadores de cáñamo puramente intraestatales?
La Ley FD&C regula principalmente el comercio interestatal. Por lo tanto, las empresas de cáñamo que operan enteramente dentro de un solo estado - y cumplen con las leyes de ese estado - todavía pueden calificar para préstamos de la SBA. Pero se trata de una ventana estrecha, e incluso estas empresas deben esperar un intenso escrutinio de los prestamistas.
Empresas de parafernalia que operan en Estados en los que la venta es expresamente legal
La política de la SBA también descalifica a las empresas que venden artículos "destinados o diseñados principalmente para el consumo de marihuana", como cachimbas, pipas y vaporizadores. Sin embargo, según el artículo 863(f)(1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos, estos artículos no son ilegales a nivel federal si están autorizados por la legislación estatal o local.
En unos 15 estados, la parafernalia relacionada con la marihuana es explícitamente legal. Sin embargo, la prohibición general de la SBA ignora esa realidad, lo que invita a un desafío legal. Por ejemplo, un head shop del Estado de Washington que venda pipas y vaporizadores de marihuana de cristal y que opere de forma completamente legal según la ley estatal (y, por tanto, la ley federal), vería denegada categóricamente la financiación de la SBA en virtud de esta política.
Si alguna de estas empresas de parafernalia está interesada en impugnar esta política, le animo a que lo haga, sobre todo a la luz de la decisión del Tribunal Supremo en el caso Loper Bright Enterprises contra Raimondoque redujo la deferencia de los organismos y subrayó el papel del poder judicial en la revisión de si los organismos se han extralimitado en su autoridad legal. Este puede ser un caso de prueba ideal, ya que la política de la agencia contradice directamente un estatuto federal explícito.
Empresas auxiliares con vínculos indirectos con los ingresos
Quizá lo más preocupante sea la vaga aplicación que hace la SBA del término "obtener ingresos de actividades relacionadas con la marihuana". Esto podría abarcar una amplia gama de negocios auxiliares que no manipulan la planta, no venden a los consumidores, y no se dedican a ninguna actividad ilegal bajo la ley estatal o federal (sí, se pueden hacer argumentos para la complicidad y la conspiración, pero esa discusión es para otro día). Todo dependerá de lo conservador que sea el prestamista a la hora de interpretar los "ingresos derivados de actividades relacionadas con la marihuana".
Esto podría dar lugar a una extraña situación en la que las pequeñas empresas competidoras de algunas empresas que cotizan en el NASDAQ podrían no tener derecho a estos préstamos de la SBA, a pesar de que sus contemporáneas de mayor tamaño coticen en una bolsa pública (sujeto a lo que comento más adelante sobre la posible exclusión de la bolsa).
Por ejemplo, algunos negocios que ahora podrían ser denegados por los prestamistas de la SBA son:
- Plataformas en línea y proveedores de software al servicio de los operadores de marihuana (por ejemplo, piense en Agrify Corp., que cotiza en el NASDAQ).
- Proveedores de equipos hidropónicos que comercializan con cultivadores de marihuana o que saben que venden a cultivadores de marihuana (por ejemplo, GrowGeneration Corp. - que cotiza en el NASDAQ).
- Empresas de envasado o de conformidad con las normas que prestan servicios a los operadores de marihuana
- Otros operadores de cáñamo que no trabajan con productos consumibles de cáñamo, pero tienen cantidades trazables de THC o CBD en su biomasa/producto
- Abogados, bufetes de abogados, contables, asesores financieros, etc. que representen a operadores de marihuana o trabajen con ellos.
Aunque el texto de la política de la SBA no descalifica expresamente a las empresas/industrias mencionadas, la amplitud del lenguaje podría conducir a tal resultado. Dado que la carga del cumplimiento y el riesgo recae en los prestamistas, es probable que muchos de ellos adopten un enfoque excesivamente cauteloso y denieguen las solicitudes, creando una inelegibilidad de facto para empresas que, de otro modo, deberían cumplir los requisitos.
La política revisada de la SBA es otro ejemplo más de cómo se castiga a las empresas relacionadas con el cannabis, incluso a las que operan dentro de los límites de la legislación estatal y a veces federal, no por su ilegalidad, sino por su proximidad e incertidumbre.
¿Podrían otras agencias seguir el ejemplo de la SBA?
Lo que hace que este cambio de política sea tan peligroso no es sólo lo que dice, sino lo que indica. Como ya se ha dicho, lo que hace que la actual política de la SBA sea especialmente significativa es que los préstamos 7(a) y 504 hacen recaer la carga del cumplimiento de la legalidad en los prestamistas de la SBA, y no en la propia SBA. Cuando a los prestamistas se les encomienda la tarea de interpretar normas de legalidad imprecisas, suelen pecar de aversión al riesgo. Ya hemos visto esta película antes en la banca del cannabis.
¿Podríamos ver a otras agencias aplicar un lenguaje similar en sus reglamentos y políticas? No sería de extrañar, dados algunos de los partidarios de "Refer Madness" que están siendo colocados en agencias de todo nuestro gobierno federal. A continuación se presentan algunos ejemplos de lo que podríamos ver, aplicando el mismo lenguaje o similar a la política actual de la SBA:
- El Fiscal General o el Departamento del Tesoro podrían emitir un memorando aclarando que los bancos no están autorizados a trabajar con operadores de productos consumibles de cáñamo o negocios relacionados con la marihuana.
- El Departamento de Seguridad Nacional podría prohibir a los extranjeros la entrada en EE.UU., o rescindir los visados de los que ya están aquí, si trabajan con productos consumibles de cáñamo o negocios relacionados con la marihuana.
- La SEC podría presionar al NASDAQ para que excluya de la lista a determinadas empresas (dos de las cuales he enumerado anteriormente).
- USPS podría actualizar sus políticas actuales sobre el cáñamo para prohibir el envío de cualquier producto de cáñamo.
- El IRS podría emitir directrices afirmando que el IRC 280E se aplica a los productos consumibles de cáñamo, ya que caen "en el sentido de [una] lista I . . . sustancia controlada" (esto, como la discusión parafernalia anterior, estaría sujeta a impugnación legal - especialmente en el 4 º y 9 º Circuitos - pero podría causar grandes dolores de cabeza dentro de la industria).
- Aunque no se trata de una agencia federal, algunos tribunales federales de quiebra de tendencia derechista podrían determinar que los operadores de productos consumibles de cáñamo no están sujetos a la protección de la quiebra debido a violaciones de la ley federal.
Conclusión: los días en que los operadores de productos de consumo de cáñamo eludían la ilegalidad federal pueden estar llegando a su fin.
Durante años, las empresas de cáñamo se basaron en una combinación de lagunas, no aplicación y ambigüedad normativa para construir mercados multimillonarios. Pero la política de la SBA del 1 de junio demuestra lo frágiles que eran esos cimientos. Incluso sin un régimen de aplicación activo, las agencias federales pueden levantar muros obligando a terceros -como los prestamistas- a interpretar la ley.
Para las pequeñas empresas, esto es especialmente peligroso. A diferencia de los operadores bien financiados con acceso a capital privado, dependen de los programas de la SBA para sobrevivir y crecer. Con esta nueva política, la confusión en el cumplimiento se convierte en una sentencia de muerte.
Además, otras agencias federales pueden ver que ni la DEA ni la FDA necesitan aplicar la ley federal para cerrar la industria de los productos consumibles de cáñamo. Todo lo que puede ser necesario son políticas federales bien situadas que exijan el cumplimiento de la Ley FD&C.
Llamamiento a la acción
Si usted es un operador de cáñamo o un negocio auxiliar de marihuana afectado por esta política:
- Realice una auditoría de conformidad de su empresa, incluida la exposición a la FDA y a la Ley FD&C.
- Evalúe si opera únicamente dentro de su territorio, lo que puede constituir una defensa.
- Contrate a un asesor jurídico para evaluar su elegibilidad específica y navegar por estas complejas directrices federales.
- Considere la posibilidad de impugnar la política, especialmente si se le excluye a pesar de un claro cumplimiento legal.
Este es un momento crucial. La política de la SBA podría ser un obstáculo temporal o el comienzo de una ofensiva reguladora coordinada sobre los productos consumibles de cáñamo. Lo que suceda a continuación dependerá de cómo responda el sector.
Navegar por el campo de minas legal de las empresas de cáñamo
La industria del cáñamo ha recorrido un largo camino desde la Ley Agrícola de 2018, pero su panorama legal sigue siendo cualquier cosa menos sencillo. En Harris Sliwoski, hemos adoptado un enfoque constante y realista de los riesgos y oportunidades de este sector, porque cuando la ley no está clara, un buen asesoramiento es más importante que nunca.
Sí, el cáñamo con menos de un 0,3% de THC es legal a nivel federal. Pero eso no significa que todos los productos de cáñamo sean legales, o que todas las agencias, estados o autoridades locales estén de acuerdo en lo que significa "legal". Entre las orientaciones cambiantes de la FDA, los quebraderos de cabeza bancarios, las normas estatales incoherentes y los cambios repentinos en la aplicación de la ley, las empresas de cáñamo operan en una espesura de inseguridad jurídica.
Hemos visto a demasiadas empresas quemarse por culpa de un asesoramiento jurídico excesivamente confiado o voluntariamente ciego ante las zonas grises de la normativa. Nosotros no trabajamos así. Nuestro objetivo es ayudar a los clientes a avanzar sin que se vean sorprendidos. Para ello, nos mantenemos al día, profundizamos y decimos a nuestros clientes la verdad sobre los riesgos a los que se enfrentan, incluso cuando no es lo que quieren oír.
Entre nuestros clientes hay agricultores, procesadores, minoristas e inversores que quieren crear empresas de cáñamo sostenibles que puedan resistir el escrutinio. Les ayudamos a conseguirlo con estrategias basadas en la ley, no en ilusiones.
Para las empresas del cáñamo, mantenerse a la vanguardia significa reconocer que la zona gris legal de hoy podría ser la línea roja de mañana.
