La semana pasada, la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) publicó una nueva guía (la "Guía FinCEN") para las instituciones financieras que trabajan con empresas relacionadas con el cáñamo. Las orientaciones de la FinCEN se centran en los requisitos de diligencia debida en relación con la Ley de Secreto Bancario (BSA). Estas directrices siguen de cerca las nuevas directrices de la Administración Nacional de Cooperativas de Crédito (NCUA) para las cooperativas de crédito constituidas a nivel federal, que se publicaron el 20 de junio (véase nuestra opinión aquí).
La Guía FinCEN no es el primer bocado de manzana de la Red. El pasado mes de diciembre, la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal, la Corporación Federal de Seguros de Depósitos, la FinCEN y la Oficina del Interventor de la Moneda, en consulta con la Conferencia de Supervisores Bancarios Estatales, publicaron una declaración bancaria sobre el cáñamo de tres páginas. El objetivo de dicha declaración era ayudar a las instituciones financieras a cumplir con la BSA y la lucha contra el blanqueo de capitales (AML), habida cuenta de que el cáñamo ya no es una sustancia controlada de la Lista I en virtud de la legislación federal. La Guía del FinCEN aclara y amplía la declaración de 2019.
En virtud de la declaración bancaria de cáñamo de 2019, la mayor victoria para las instituciones financieras fue probablemente el hecho de que no se requieren presentaciones especiales o mejoradas de Informes de Actividades Sospechosas ("SAR") para los clientes ". . porque se dedican al crecimiento o cultivo de cáñamo de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables". Esencialmente, los reguladores bancarios están diciendo que las instituciones financieras deben tratar a los "negocios relacionados con el cáñamo" como cualquier otro negocio cuando se trata de presentaciones SAR (a diferencia de los negocios de cannabis con licencia estatal, que tienen su propio sistema especial de presentación SAR bajo las directrices de 2014). Además, la declaración bancaria del cáñamo de 2019 establece que "Al decidir servir a los negocios relacionados con el cáñamo, los bancos deben cumplir con los requisitos reglamentarios aplicables para la identificación del cliente, la notificación de actividades sospechosas, la notificación de transacciones de divisas y la debida diligencia del cliente basada en el riesgo, incluida la recopilación de información de propiedad efectiva para los clientes de entidades legales." Sin sorpresas.
Curiosamente, la declaración bancaria de cáñamo de 2019, al igual que la reciente orientación de la NCUA, no abordó los aspectos legales en torno a las instituciones financieras que intentan bancarizar negocios de cáñamo-CBD. Eso es probablemente a propósito dada la actual posición de aplicación de la Administración de Alimentos y Medicamentos ("FDA") en torno al cáñamo-CBD y las violaciones de la Ley de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos. Los lectores de este blog saben que la Ley Agrícola de 2018 no le quita a la FDA la capacidad de regular los productos de cáñamo, incluido el cáñamo-CBD. La FinCEN Guidance sigue el mismo camino en este tema. La FinCEN Guidance esencialmente define "negocio relacionado con el cáñamo" para significar solo "negocios o individuos que cultivan cáñamo, y procesadores y fabricantes que compran cáñamo directamente de tales cultivadores." Esto significa que la viabilidad y legalidad de las actividades bancarias relacionadas con el cáñamo en el marco de la legislación federal sigue siendo, en el mejor de los casos, oscura.
Entonces, ¿qué dice la Guía del FinCEN? Según FinCEN, "Esta guía explica cómo las instituciones financieras pueden llevar a cabo la diligencia debida para las empresas relacionadas con el cáñamo, e identifica el tipo de información y documentación que las instituciones financieras pueden recopilar de las empresas relacionadas con el cáñamo para cumplir con los requisitos reglamentarios de la BSA". Estos son los principales puntos a los que las instituciones financieras deben prestar atención cuando consideren prestar sus servicios a empresas relacionadas con el cáñamo:
- En el caso de los cultivadores de cáñamo, las instituciones financieras deben "confirmar que el cultivador de cáñamo cumple los requisitos de autorización del Estado, del gobierno tribal o del USDA, según proceda, obteniendo (1) una declaración por escrito del cultivador de cáñamo de que dispone de una autorización válida, o (2) una copia de dicha autorización";
- En función del nivel de riesgo que plantee un cultivador de cáñamo, una institución financiera puede buscar información adicional como informes de inspección o pruebas de cultivos, renovaciones de licencias, certificados actualizados de la empresa o correspondencia con el Estado, el gobierno tribal o el USDA;
- Las instituciones financieras ya tienen que controlar que sus clientes cumplan con la BSA y la AML. Esto no es diferente para las empresas relacionadas con el cáñamo en el sentido de que una institución financiera va a tener que ponerse al día (y rápido) sobre los entresijos específicos de un determinado negocio relacionado con el cáñamo con el fin de evaluar plenamente el perfil de riesgo del cliente y permitir una supervisión eficaz del cumplimiento. En última instancia, esto significa que la institución financiera tendrá que invertir en un profundo conocimiento de la Ley Agrícola de 2018 y de las leyes estatales específicas en torno a la producción, el procesamiento, la concesión de licencias y el registro del cáñamo en los estados específicos en los que operan sus clientes;
- Todavía no existe un sistema especial de presentación de SAR para estas empresas. Sin embargo, con sólo la práctica estándar de SAR, las directrices bancarias de cáñamo de 2020 establecen que, al determinar si se debe presentar un SAR, las siguientes conductas deben plantear alertas rojas para una institución financiera: a. Un cliente parece estar involucrado en la producción de cáñamo en un estado o jurisdicción en la que la producción de cáñamo sigue siendo ilegal; b. Un cliente parece estar utilizando un negocio de cáñamo con licencia estatal como tapadera o pretexto para blanquear dinero procedente de otra actividad delictiva o derivado de una actividad relacionada con la marihuana que puede no estar permitida por la legislación aplicable; c. Un cliente dedicado a la producción de cáñamo intenta ocultar o encubrir su participación en una actividad comercial relacionada con la marihuana; d. El cliente no puede o no quiere certificar o proporcionar información suficiente para demostrar que está debidamente autorizado y que opera de conformidad con la legislación aplicable, o la institución financiera tiene conocimiento de que el cliente sigue operando (i) después de la revocación de una licencia, o (ii) de forma incompatible con la legislación aplicable"; y
- Si una institución financiera presta servicios a un cliente que mezcla sus ingresos y cuentas relacionados con el cáñamo y con el cannabis autorizado por el Estado (lo cual es una idea horrible por múltiples razones legales y comerciales), la institución financiera debe aplicar las directrices FinCEN de 2014.
En general, las nuevas directrices de la FinCEN son más completas que la declaración bancaria interinstitucional sobre el cáñamo de 2019. Para las instituciones financieras, el cumplimiento de estas directrices debería ser sencillo en comparación con las directrices FinCEN de 2014 para los negocios relacionados con la marihuana. Sin embargo, eso no significa que vaya a ser fácil bancarizar negocios relacionados con el cáñamo. El cáñamo siempre estará sujeto a una amplia superposición de regulaciones estatales y federales, que las instituciones financieras deben conocer y supervisar. Al menos ahora tienen algunas directrices.
