La mayoría de las personas que (por suerte) no están familiarizadas con los litigios creen que las cláusulas de resolución alternativa de litigios (o "ADR", por sus siglas en inglés) en sus contratos son esencialmente lenguaje repetitivo que se recicla una y otra vez en todos los contratos. Sin embargo, unas cláusulas ADR bien redactadas no sólo pueden darle una gran ventaja si surge un problema, sino que también pueden hacer que su contraparte se abstenga por completo de litigar. Si se hacen bien, las cláusulas de arbitraje deben trabajar a su favor, no en su contra.
Las cláusulas ADR suelen establecer que, si surge un problema o una disputa, las partes deben trabajar de buena fe para encontrar una solución, mediar y/o arbitrar antes o en lugar de presentar una demanda. Y nuestro equipo de abogados litigantes está de acuerdo: las cláusulas ADR que hemos visto en los últimos años son cada vez más creativas y, a veces, más difíciles de cumplir para nuestros clientes. Desgraciadamente, hemos visto algunas cláusulas que son realmente terribles para nuestros clientes, ya que requieren un proceso que puede prolongarse durante años antes de que pueda siquiera presentarse un procedimiento de arbitraje o una demanda. Esto es un problema porque las cláusulas de arbitraje deberían funcionar si se hacen bien. Algunos ejemplos comunes que estamos viendo son:
- La disposición exige que las partes intenten resolver cualquier disputa por su cuenta. A veces, vemos expresiones como "de buena fe" para indicar que las partes no deben utilizar esto como una táctica dilatoria, pero ese tipo de lenguaje es vago y muy difícil de aplicar. Otras veces, vemos un lenguaje que indica cuánto tiempo necesitan las partes para hacer esto, pero puede variar desde 30 días hasta 1 año - y créanos, si usted no está haciendo mucho progreso en la solución de su problema en 30-60 días, las posibilidades de hacer mucho más progreso en 1 año son escasas o nulas. Nuestra recomendación: si vas a incluir este paso, asegúrate de que incluyes un plazo breve.
- La disposición exige que si las partes no pueden resolver el asunto por sí mismas, están obligadas a mediar. En uno de los ejemplos más atroces, un cliente me trajo un contrato que le obligaba a mediar 3 veces distintas antes de poder presentar una demanda. Recuerde, la mediación puede ser una gran opción, pero también puede ser cara. Un mediador tampoco tiene autoridad ni poder para obligar a las partes a llegar a un acuerdo: lo mejor que puede hacer es conseguir que las partes encuentren el mayor terreno común posible, vean los defectos de sus posturas y se den cuenta de que resolver el caso antes de tiempo (pero con un descuento) puede tener más sentido desde el punto de vista económico. Nuestra recomendación: de nuevo, si vas a incluir este paso, asegúrate de que no te estás comprometiendo a numerosas mediaciones y asegúrate de que el foro, los pasos para el inicio, etc. están todos detallados.
- La disposición exige el arbitraje, pero es muy imprecisa en cuanto a la mecánica del mismo. El arbitraje también es una gran opción a considerar en lugar de iniciar una demanda pública, pero el arbitraje también puede ser un proceso muy caro. En el arbitraje, no sólo se paga el tiempo del abogado, sino también el del árbitro (y los costes adicionales del foro que gestiona el arbitraje, que suele incluir una tasa de iniciación). Nuestra recomendación: asegúrese de que el acuerdo explica exactamente cómo iniciar un arbitraje, dónde se va a celebrar, cuántos árbitros se van a utilizar, etc.
En resumen, no eludas la cláusula ADR al redactar tus contratos. A nadie le gusta pensar que su negocio o su asociación puedan torcerse en el futuro, pero cuanto más tenga en cuenta cómo va a gestionar los posibles conflictos, más se protegerá y más dinero se ahorrará. Y como cada vez vemos más cláusulas ADR diseñadas para hacer el proceso confuso y poco práctico, es más importante que nunca asegurarse de que sus cláusulas ADR trabajan para usted, no en su contra.
