La mayoría de las personas que (por suerte) no están familiarizadas con los litigios creen que las cláusulas de resolución alternativa de conflictos (o «ADR») de sus contratos son, en esencia, texto estándar que se recicla una y otra vez en todos los contratos. Sin embargo, unas cláusulas de ADR bien redactadas no solo pueden proporcionarte una gran ventaja si surge algún problema, sino que también pueden hacer que tu contraparte renuncie por completo a emprender acciones legales. Si se redactan correctamente, las cláusulas de arbitraje deberían jugar a tu favor, no en tu contra.
Retrocediendo un poco: las cláusulas de resolución alternativa de conflictos (ADR) suelen establecer que, si surge un problema o una controversia, las partes deben, en primer lugar, colaborar de buena fe para encontrar una solución, recurrir a la mediación y/o al arbitraje antes de interponer una demanda o en lugar de hacerlo. Y nuestro equipo de abogados litigantes está de acuerdo: las cláusulas de ADR que hemos visto en los últimos años son cada vez más creativas y, en ocasiones, más difíciles de cumplir para nuestros clientes. Por desgracia, hemos visto algunas cláusulas que son realmente perjudiciales para nuestros clientes, ya que exigen un proceso que puede prolongarse durante años antes de que se pueda siquiera iniciar un procedimiento de arbitraje o interponer una demanda. Esto supone un problema, ya que las cláusulas de arbitraje deberían beneficiarle si se redactan correctamente. Algunos ejemplos habituales que estamos observando son:
- La disposición exige que las partes intenten resolver cualquier controversia por sus propios medios. A veces, vemos expresiones como «de buena fe» para indicar que las partes no deben utilizar esto como táctica dilatoria, pero ese tipo de lenguaje es impreciso y muy difícil de hacer cumplir. Otras veces, vemos formulaciones que indican cuánto tiempo tienen las partes para hacerlo, pero puede variar desde 30 días hasta un año; y, créenos, si no estás logrando avances significativos en la resolución de tu problema en un plazo de 30 a 60 días, las posibilidades de que logres avances significativos en un año son mínimas o nulas. Nuestra recomendación al respecto es la siguiente: si vas a incluir este paso, asegúrate de que se establezca un plazo breve.
- La disposición establece que, si las partes no pueden resolver el asunto por sí mismas, están obligadas a recurrir a la mediación. En uno de los ejemplos más flagrantes, un cliente me trajo un contrato que le obligaba a someterse a mediación en tres ocasiones distintas antes de poder presentar una demanda. Recuerda que la mediación puede ser una gran opción, pero también puede resultar costosa. Además, un mediador no tiene autoridad ni poder para obligar a las partes a llegar a un acuerdo: lo máximo que puede hacer es conseguir que las partes identifiquen el mayor número posible de puntos en común, vean las deficiencias de sus posiciones y se den cuenta de que resolver el caso de forma temprana (aunque sea con un descuento) puede seguir siendo la opción más sensata desde el punto de vista económico. Nuestra recomendación en este caso: una vez más, si vas a incluir este paso, asegúrate de no comprometerte a numerosas mediaciones y de que el foro, los pasos para su inicio, etc., estén todos detallados.
- La cláusula exige el arbitraje, pero es muy imprecisa en cuanto a los aspectos prácticos del mismo. El arbitraje también es una excelente opción a tener en cuenta en lugar de iniciar un juicio público, pero puede resultar un proceso muy costoso. En el arbitraje, no solo pagas por el tiempo de los abogados, sino también por el del árbitro (además de los costes adicionales del foro que gestiona el arbitraje, que suelen incluir una tasa de inicio). Nuestra recomendación al respecto es la siguiente: asegúrate de que el acuerdo especifique exactamente cómo iniciar un arbitraje, dónde se celebrará, cuántos árbitros se designarán, etc.
En definitiva, no pases por alto la cláusula de resolución alternativa de litigios (ADR) al redactar tus contratos. Nadie quiere pensar en que su negocio o su asociación pueda ir mal en el futuro, pero cuanto más pienses en cómo vas a gestionar posibles disputas más adelante, más te estarás protegiendo y, potencialmente, ahorrando mucho dinero a largo plazo. Y dado que cada vez vemos más disposiciones de resolución alternativa de conflictos (ADR) diseñadas para que el proceso resulte confuso e impracticable, es más importante que nunca asegurarte de que tus cláusulas de ADR te beneficien, y no te perjudiquen.
