Cuando empecé mi carrera como abogado a principios de la década de 2000, la resolución alternativa de conflictos (ADR) se puso muy de moda. La ADR incluye la mediación y el arbitraje. En aquella etapa de mi carrera, me dedicaba principalmente a asuntos transaccionales, y algunos de los abogados con más experiencia me comentaron que podría considerarse una negligencia profesional no hablar al menos con nuestros clientes sobre las ventajas de incluir una cláusula de ADR en sus contratos comerciales.
Los principales argumentos a favor del arbitraje eran que los métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC) resultaban más económicos, más rápidos y más confidenciales que los litigios tradicionales. He participado en innumerables mediaciones y funcionan bien. He visto cómo se resolvían en la mediación casos que nunca pensé que se resolverían. Pero la mediación no es vinculante, lo que significa que ambas partes deben aceptar cualquier acuerdo y que el mediador no puede imponer resultados a las partes.
El arbitraje es muy diferente de la mediación. Por lo general, el arbitraje es vinculante para las partes, lo que significa que el laudo del árbitro es vinculante para ellas. La parte ganadora puede entonces acudir a los tribunales para que el laudo arbitral se convierta en sentencia. Una vez convertido en sentencia, la parte ganadora puede proceder al cobro como si hubiera ganado en los tribunales. Por lo tanto, el arbitraje tiene consecuencias muy reales y, a menudo, resultados inesperados. Imagina perder un arbitraje por valor de millones de dólares y tener que pagar esa sentencia, sin ninguna posibilidad real siquiera de recurrir.
Principales diferencias entre el arbitraje y los juicios ante los tribunales
Las diferencias entre el arbitraje y un juicio ante un tribunal son mucho mayores de lo que la mayoría cree. Una de las diferencias más importantes es que los árbitros a menudo solo aplican de forma muy laxa (si es que lo hacen) incluso las normas probatorias más básicas. Si me dieran un dólar cada vez que un árbitro ha dicho que admitiría pruebas claramente inadmisibles y que las «evaluaría en consecuencia», ahora sería un hombre rico. El concepto de «testimonio de oídas» inadmisible es prácticamente inexistente en los arbitrajes. En los arbitrajes se permite a los peritos emitir dictámenes sin revelar su identidad, algo que prácticamente nunca se permitiría en un juicio. Los abogados pueden realizar un interrogatorio directo. Y hay muchos otros ejemplos de cuestiones probatorias en el arbitraje que nunca se permitirían en un juicio judicial.
Aunque un abogado puede presentar objeciones sobre estas cuestiones probatorias, los árbitros suelen admitir todo o casi todo en el expediente probatorio. Incluso cuando se gana una objeción, no es raro que los árbitros no hagan cumplir esa resolución en fases posteriores del procedimiento. Por ejemplo, si el abogado de la parte contraria realiza el interrogatorio directo y usted se opone, el árbitro puede aceptar su objeción, pero, dos minutos después, el abogado de la parte contraria puede volver a realizar el interrogatorio y el árbitro no amonestará ni prohibirá la evidente infracción probatoria. Cuando usted señala al árbitro lo que está sucediendo, no es raro que este responda con: «Le daré la importancia que merece cuando dicte mi fallo».
A menudo, los árbitros permiten a las partes presentar y utilizar en el arbitraje documentos que se suponía que debían haber entregado a la otra parte meses atrás. En un juicio ante un tribunal, las normas de procedimiento civil y las órdenes de calendario dictan cuándo deben compartirse los documentos y otras pruebas con la otra parte, y quien presente algo fuera de plazo lo hace por su cuenta y riesgo. Nuestro bufete de abogados ha ganado casos, literalmente, porque la otra parte no presentó los documentos o los presentó tan tarde que se le prohibió utilizarlos. Tuvimos un caso en el que la otra parte tomó declaración a un testigo clave desde la medianoche hasta las 4 de la madrugada durante cuatro días seguidos (el testigo se encontraba en una celda de una cárcel rusa en ese momento), pero como la otra parte no lo había anotado debidamente, el juez se negó incluso a examinar la transcripción de la declaración. Los árbitros suelen admitir este tipo de documentos o testimonios tardíos con la salvedad de que se les «otorgará el peso que merecen». Los abogados a veces nos referimos a este tipo de situaciones como «deshacer lo hecho».
En los procedimientos judiciales, la fase de presentación de pruebas siempre estará limitada, al menos en cierta medida, por las normas de procedimiento civil, aunque a menudo una parte litigante puede solicitar medidas adicionales de presentación de pruebas (por ejemplo, nuevas declaraciones o solicitudes adicionales de presentación de pruebas). Dado que el arbitraje suele elegirse por la creencia de que será más rápido y económico que un litigio, es habitual que los árbitros limiten considerablemente tanto la presentación de documentos como el número de declaraciones. Una regla de oro para los abogados en los litigios es tomar siempre declaración a un testigo antes de que testifique, de modo que se sepa lo que va a decir antes de que suba al estrado, ante el juez o el jurado. Dado que se considera que los árbitros son capaces de «otorgar al testimonio el peso que merece», es bastante habitual tener que ver e interrogar a un testigo por primera vez en el arbitraje.
Otros problemas relacionados con los arbitrajes
Aunque la reducción de costes suele ser una de las razones más habituales para optar por el arbitraje en lugar del litigio, según mi experiencia, el arbitraje suele costar al menos tanto como el litigio, y a menudo incluso más. Es cierto que se puede ahorrar algo de dinero al tener un proceso de presentación de pruebas más limitado, pero también es más fácil retrasar un arbitraje que un juicio ante un tribunal, y el tiempo, como es bien sabido, equivale a dinero. Además, los jueces son gratuitos y las tasas judiciales suelen ser inferiores a mil dólares. Por otro lado, hemos tenido arbitrajes de gran cuantía con honorarios de arbitraje increíblemente elevados (ahora mismo estamos analizando uno en el que solo la tasa de presentación y administrativa ascenderá a casi 100 000 dólares, sin incluir el coste del árbitro, que cobrará por horas). Una vez tuvimos un arbitraje en Londres (si cree que los honorarios legales en EE. UU. son elevados...) con tres árbitros que, en conjunto, cobraban mucho más de 3.000 dólares la hora, y eso fue hace muchos años, antes de la inflación.
Uno de nuestros abogados cuenta que, en una ocasión, un cliente con sede en Miami firmó un acuerdo de arbitraje ante un abogado concreto de Filadelfia y nadie de la empresa del cliente sabía quién había elegido a ese árbitro ni por qué. El abogado de nuestro bufete que se ocupó del caso dijo que debería haber sido una victoria fácil para nosotros, pero que temía que la otra parte hubiera elegido al árbitro por motivos que les beneficiaran. El arbitraje se llevó a cabo, el árbitro fue excelente y justo, y ganamos. Pero podría haber sido al revés. Sí, los jueces son asignados aleatoriamente a los casos, pero en muchas jurisdicciones es posible utilizar una «recusación perentoria» para que ese juez sea retirado de su caso. Véase, por ejemplo, el artículo 170.6 del Código de Procedimiento Civil de California. Y lo que es más importante, si finalmente se le dicta una sentencia desfavorable, puede recurrirla.
Además de que no es necesariamente más rápido ni más barato que un juicio, incluso el aspecto de la privacidad del arbitraje está sobrevalorado. La mayoría de los abogados y las empresas dan por sentado que los arbitrajes son privados, pero en realidad esto varía según el estado y, en algunos de ellos, solo son privados si se acuerda mantenerlos como tales. Pocos contratos contemplan esa privacidad.
Mis consideraciones finales sobre los arbitrajes
Podría escribir literalmente un libro sobre las deficiencias que he observado en los arbitrajes. La noción de garantías procesales suele parecer un concepto ajeno; las sorpresas injustas son más la norma que la excepción.
Unas simples modificaciones en el sistema de arbitraje, o en lo que los abogados incluyen en sus cláusulas de arbitraje, serían de gran ayuda. El mero hecho de hacer cumplir las normas sobre la prueba garantizaría unas condiciones mucho más equitativas. Esto se puede incluir en su cláusula de arbitraje. Hacer cumplir los plazos establecidos reduce los gastos de arbitraje, y sería conveniente que más árbitros se tomaran esto más en serio.
Aunque hay ocasiones en las que el arbitraje es, sin duda, la mejor opción, y aunque siempre estoy dispuesto a explicar en qué consiste a los clientes que se plantean recurrir a él, rara vez lo recomiendo. Llámeme cínico, pero he llegado a la conclusión de que, con demasiada frecuencia, los únicos que se benefician de los arbitrajes son los abogados a los que no les gusta el rigor de los tribunales de primera instancia, aquellos que quieren alargar el proceso y los propios árbitros, que siempre, siempre cobran bien (como debe ser) por ejercer de árbitros.
