Cuando yo empezaba mi carrera como abogado, a principios de la década de 2000, la resolución alternativa de litigios (RAL) se hizo muy popular. La ADR incluye la mediación y el arbitraje. En aquella época de mi carrera, trabajaba sobre todo en asuntos transaccionales y algunos de los abogados más veteranos me dijeron que podría ser mala praxis jurídica no discutir al menos con nuestros clientes las ventajas de incluir una disposición sobre ADR en sus contratos comerciales.
Los grandes argumentos de venta del arbitraje eran que la ADR era menos costosa, más rápida y más privada que el litigio tradicional. He asistido a innumerables mediaciones y funcionan bien. En la mediación se han resuelto casos que nunca pensé que se resolverían. Pero la mediación no es vinculante, lo que significa que ambas partes deben estar de acuerdo con cualquier acuerdo y que el mediador no puede imponer resultados a las partes.
El arbitraje es muy diferente de la mediación. El arbitraje suele ser vinculante para las partes, lo que significa que el laudo arbitral es vinculante para las partes. La parte vencedora puede acudir a los tribunales para que el laudo arbitral se convierta en sentencia. Una vez reducido a sentencia, la parte vencedora puede realizar cobros como si hubiera vencido en los tribunales. Así pues, el arbitraje tiene resultados muy reales y a menudo inesperados. Imagínese perder un arbitraje por millones de dólares - y luego tener que pagar esa sentencia, sin ninguna posibilidad real siquiera de apelar.
Principales diferencias entre el arbitraje y los juicios ante los tribunales
Las diferencias entre el arbitraje y un juicio son mucho mayores de lo que la mayoría cree. Una de las mayores diferencias es que los árbitros a menudo sólo aplican vagamente (si es que lo hacen) las normas más básicas en materia de pruebas. Si me dieran un dólar por cada vez que un árbitro dice que oirá pruebas claramente inadmisibles y "las sopesará en consecuencia", sería rico. El concepto de prueba de oídas inadmisible es casi inexistente en los arbitrajes. En los arbitrajes se permite a los peritos emitir dictámenes no divulgados, que prácticamente nunca se permitirían en un juicio. Los abogados pueden dirigir en directo. Y hay muchos otros ejemplos de cuestiones probatorias en el arbitraje que nunca se permitirían en un juicio.
Aunque un abogado puede objetar a estas cuestiones probatorias, los árbitros suelen permitir que todo o casi todo conste en el expediente probatorio. Incluso cuando usted gana una objeción, no es raro que los árbitros no apliquen esa decisión más adelante en el procedimiento. Por ejemplo, si el abogado de la parte contraria dirige el interrogatorio directo y usted se opone, el árbitro puede aceptar su objeción, pero, dos minutos más tarde, el abogado de la parte contraria puede volver a dirigir el interrogatorio y el árbitro no amonestará ni prohibirá la evidente violación de la prueba. Cuando usted señala al árbitro lo que está sucediendo, no es raro que responda con: "Le daré la importancia que merece cuando dicte sentencia".
Los árbitros a menudo permiten a las partes revelar y utilizar en el arbitraje documentos que deberían haber entregado a la otra parte hace meses. En un juicio, las normas de procedimiento civil y las órdenes de programación dictan cuándo los documentos y otras pruebas deben ser compartidos con la otra parte, y usted produce algo tarde por su cuenta y riesgo. Nuestro bufete ha ganado casos literalmente porque la otra parte no presentó documentos o los presentó tan tarde que se le prohibió utilizarlos. Tuvimos un caso en el que la otra parte tomó declaración a un testigo clave desde medianoche hasta las 4 de la mañana durante cuatro días seguidos (el testigo estaba en una celda de una cárcel rusa en ese momento), pero como la otra parte no lo había anotado debidamente, el juez se negó incluso a mirar la transcripción de la declaración. Los árbitros suelen admitir este tipo de testimonios documentales o testificales tardíos con la condición de que "se les dé la importancia que merecen". Los abogados a veces nos referimos a este tipo de cosas como "no tocar la campana".
En los procedimientos judiciales, la revelación de pruebas siempre estará, al menos en cierta medida, limitada por las normas de procedimiento civil, aunque a menudo un litigante puede solicitar revelación de pruebas adicional (por ejemplo, declaraciones adicionales o solicitudes de revelación de pruebas adicionales). Dado que a menudo se opta por el arbitraje en la creencia de que será más rápido y barato que el litigio, es común que los árbitros limiten severamente tanto el descubrimiento de documentos como el número de deposiciones. Una regla de oro para los abogados en litigios es tomar siempre declaración a un testigo antes de que testifique, para saber lo que va a decir antes de que suba al estrado, ante el juez o el jurado. Dado que se considera que los árbitros pueden "dar al testimonio la importancia que merece", es bastante habitual tener que ver e interrogar a un testigo por primera vez en un arbitraje.
Otros problemas de los arbitrajes
Aunque el abaratamiento de los costes es una de las razones que suelen aducirse para elegir el arbitraje en lugar del litigio, según mi experiencia, el arbitraje suele costar al menos tanto como el litigio, y a menudo incluso más. Es cierto que se puede ahorrar algo de dinero si se limita la presentación de pruebas, pero también es más fácil paralizar un arbitraje que un juicio y el tiempo siempre equivale a dinero. Además, los jueces son gratuitos y las tasas judiciales suelen ser inferiores a mil dólares. Por otro lado, hemos tenido arbitrajes muy costosos con tasas de arbitraje increíblemente elevadas (estamos estudiando uno en el que sólo las tasas de presentación y administración ascenderán a casi 100.000 dólares, sin incluir el coste del árbitro, que cobrará por horas). Una vez tuvimos un arbitraje en Londres (si piensa que los honorarios de los abogados estadounidenses son elevados...) con tres árbitros que cobraban en conjunto más de 3.000 dólares por hora, y eso fue hace muchos años, antes de la inflación.
Uno de nuestros abogados cuenta que en una ocasión un cliente de Miami firmó un acuerdo para arbitrar ante un determinado abogado de Filadelfia y nadie de la empresa cliente sabía quién había elegido a ese árbitro ni por qué. El abogado de nuestro bufete que trabajó en ese caso dijo que el caso debería haber sido fácil de ganar para nosotros, pero que temía que el árbitro hubiera sido elegido por la otra parte por razones que la beneficiarían. El arbitraje tuvo lugar, el árbitro fue excelente y justo, y ganamos. Pero podría haber sido al revés. Sí, los jueces son asignados aleatoriamente a los casos, pero en muchas jurisdicciones es posible utilizar una "recusación perentoria" para conseguir que ese juez sea retirado de tu caso. Véase, por ejemplo, el artículo 170.6 del Código de Procedimiento Civil de California. Y lo que es más importante, si acaba recibiendo una sentencia desfavorable, puede recurrirla.
Además de no ser necesariamente más rápido o barato que un litigio, incluso el elemento de privacidad del arbitraje está sobrevalorado. La mayoría de los abogados y empresas dan por sentado que los arbitrajes son privados, pero en realidad esto varía según el Estado y en algunos Estados sólo son privados si se acuerda mantenerlos en privado. Pocos contratos prevén tal privacidad.
Mis observaciones finales sobre los arbitrajes
Podría escribir literalmente un libro sobre los fallos que he presenciado en los arbitrajes. La noción de debido proceso parece a menudo un concepto extraño; la sorpresa injusta es tanto la norma como la excepción.
Unas simples correcciones del sistema de arbitraje, o de lo que los abogados incluyen en sus cláusulas de arbitraje, ayudarían mucho. La mera aplicación de las normas sobre pruebas proporcionaría unas condiciones mucho más equitativas. Esto puede incluirse en su cláusula de arbitraje. Aplicar plazos reales reduce los gastos de arbitraje y sería bueno que más árbitros se tomaran esto más en serio.
Aunque hay ocasiones en las que el arbitraje es sin duda la mejor opción, y aunque siempre estoy encantado de explicar los arbitrajes a los clientes que se plantean un arbitraje, rara vez lo recomiendo. Llámenme hastiado, pero he llegado a la conclusión de que, con demasiada frecuencia, los únicos que se benefician de los arbitrajes son los abogados a los que no les gusta el rigor de los tribunales de primera instancia, los que quieren dar largas y los propios árbitros, que siempre, siempre, cobran bien (como debe ser) por actuar como árbitros.
