我那位才华横溢的好友兼商标律师迈克·阿特金斯，最近撰写了《用通俗语言解读美国商标保护基础》一文。
下面我将引用迈克的观点，并阐述其是否适用于中国。迈克的观点采用常规字体，我的部分则使用斜体标注。
A. 商标执法原则
保护商标的主要方式在于完善并最大化商标权利，通常通过向美国专利商标局注册商标实现，随后通过对竞争对手、模仿者及潜在使用者行使权利，竭力阻止其侵犯该知识产权。
执行措施通常归结为向侵权方发送停止侵权函，以诉讼威胁迫使其自愿遵守要求；若侵权方拒绝配合，则兑现威胁提起诉讼。 从这个角度看，知识产权保护具有二元性且简单明了：侵权方要么在压力下自愿停止侵权行为，要么拒绝配合；而权利人要么将争议诉诸法庭，要么选择放弃。法律层面确实不存在其他选择。
对中国而言基本适用，但需作若干细微调整。首先，最明显的是商标注册需向中国国家知识产权局而非美国专利商标局提交申请。其次，需考虑仅注册英文商标、仅注册中文商标或同时注册两种语言的商标。第三，虽然关于必须选择是否采取升级措施的说法属实，但中国除直接诉讼外还存在其他争议解决途径。
B. 商标法原则
商标的功能如同牧场上的牲畜烙印。 牲畜烙印能区分不同牛只，即使混群也明确归属。商标同样如此——这些独特的名称、符号或标语向消费者表明，与品牌关联的商品或服务来自特定生产者。它们既可标注于产品本身或包装，也可展示在网站及其他宣传材料上。 例如当消费者看到耐克运动鞋时，耐克名称、勾形标识和"Just Do It"标语便向消费者宣告：这双鞋并非来自阿迪达斯、新百伦或其他制造商——它只属于耐克。通过这种方式，商标象征着所有者的声誉，并通过帮助消费者高效识别生产商并重复购买，从而促进优质、稳定的产品品质。
商标权通过使用产生，即在商品或产品包装上标注商标（针对商品），或在网站、标识上展示商标（针对服务），并向消费者销售该商品。商标注册可通过各州政府及美国专利商标局（USPTO）办理。注册并非强制要求，但能扩展因使用而自动产生的地域有限权利。关于商标注册尚有诸多论述，但进一步探讨超出本文讨论范围。
品牌保护通常始于品牌选择。保护工作具有双重性，可类比为一枚硬币的两面。您既需要注册商标（或至少保留注册选项），又需确保能在法庭上维护权益。 但同时，您也需要选择不会招致其他商标权人诉讼的品牌。换言之，这涉及"进攻性"考量与"防御性"考量。要理解这两者，您需要掌握若干基本原则。
首先，"先占先得"原则通常具有约束力。这意味着若您率先使用某商标，通常可诉诸法律阻止后来者在类似商品或服务上使用近似品牌。 注册情况可能改变这一结果，但此类讨论超出本文范围。因此，我们将遵循一个简单原则：当两个商标权人之间发生冲突时，在特定地域内先使用的一方将享有优先权，并在商标侵权诉讼中胜诉。
然而，商标原告还需证明后采用者的商标使用"可能导致与原告先前商标使用产生混淆"。消费者混淆的可能性（概率）存在与否，需依据特定司法管辖区适用的多重因素测试标准进行判定。 在第九巡回法院辖区，该测试因具有影响力的商标侵权案AMF Inc. v. Sleekcraft Boats（599 F.2d 341 (9th Cir. 1979)）而被称为"斯利克克拉夫特因素"。 但其他司法管辖区也采用名称不同的类似测试标准。无论管辖地如何，法院均运用该测试判断普通消费者是否可能被误导，认为后来采用者（"后先使用者"）的标识商品或服务源自、经由或与先期采用者（"先先使用者"）存在关联。若答案为肯定，法院将认定后先使用者构成商标侵权。
评估混淆可能性的主要因素包括：双方商标的相似性（考虑视觉、听觉及含义）；双方商标所标识的商品或服务的相似性；双方商品或服务的广告宣传、市场营销及销售方式的相似性；以及消费者在市场上是否实际产生过混淆。虽然还存在其他因素，但这些通常是最重要的考量点。
迈克的前三段论述同样适用于中国。但他的最后三段论述实际上完全不适用于中国。正是这种两种法律体系的差异（美国及英国、澳大利亚、加拿大等普通法国家与德国、墨西哥、西班牙、日本、韩国、法国等大陆法国家之间的差异），常常使美国和英国企业陷入困境。中国并非"先使用国"原则国家，而是"先申请国"原则国家。
这意味着，如果你生产各类男式衬衫，而我在中国将"你的"品牌注册为男式衬衫商标，那么该商标权将归我所有，你将无法在中国使用该商标——即使是用于出口商品也不行。 这也意味着，若你在中国注册了男式衬衫商标，我便可另行注册相同商标用于男式手套和男鞋——无论是否存在混淆可能性，我都能成功注册。
1. “冒犯性”商标考量。
作为商标权人，您通常希望选择既可注册又能对后继使用者主张权利的商标。实现这些目标的能力很大程度上取决于商标的技术强度。 为判定商标强度，法院依据Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World案（537 F.2d 4，第二巡回法院1976年）所确立的商标显著性分类标准进行评估。 在此过程中，法院将商标划分为"通用型"、"描述型"、"暗示型"、"任意型"或"虚构型"五类。
很大程度上由于中国不承认普通法商标权，商标显著性的"光谱"概念在中国并不真正适用。当然，商标越显著，越容易获得注册，也越容易证明侵权。但商标要么能注册，要么不能注册；并非某些注册商标比其他商标享有更多权利。 这几乎形成了一个循环定义：若商标被认定具有显著性，则可在中国注册；而若商标已在国内注册，则被视为具有显著性。
若某标记直接指代事物本身或事物类别，则该标记属于通用标记。 通用商标不具备商标意义，因为它们无法区分不同来源的商品。若某商标自创立之初即属通用，或随时间推移演变为通用名称（如曾为专有品牌的"电梯"、"自动扶梯"、"尼龙"及"葡萄干麦片"），则该商标将被视为永久通用，不可注册亦不可主张权利。
描述性商标能直接传达所售商品或服务的信息。因此，"SPEEDY AUTO GLASS"（快速汽车玻璃）属于描述性商标，因为它向消费者表明该公司提供汽车玻璃安装服务，且服务速度快捷。 描述性商标仅能注册于次要的补充注册簿（其权益不如主注册簿全面），且无法对第三方主张权利——除非商标权人能证明该标识已获得显著性（即"第二含义"）。商标需通过长期使用（通常至少五年）及销售额、广告支出（最具说服力的是消费者调查）等证据来证明其获得第二含义。 具备次要含义的描述性商标可注册于主注册簿，并能对后期使用者主张权利（尽管第三方仍可使用描述性术语标注其商品服务，即使该术语恰巧是客户的商标）。这些限制使描述性商标成为可受保护商标中最弱的类型。
与中国类似，美国也不允许通用性或描述性商标注册。根据法律规定，中国同样允许原本不具显著性的商标通过使用获得显著性，从而获得注册资格。但中国没有补充注册制度，若在中国采用这种准普通法机制，实属不智的商业决策。 若您的商标无法注册，意味着任何人都可在中国使用该商标。即便您通过持续使用使商标获得显著性，您真认为中国境内无人会注意到吗？这无异于为仿冒商品大开方便之门，而您将束手无策。
姓氏和地名被归类为描述性标记，自我吹捧的"我们最棒"之类的词语亦然。因此，"西雅图最佳咖啡"这个高度描述性的商标在法律上属于弱商标，尽管它通过长期使用、数百万美元的广告投入以及数百万杯咖啡的销售，在商业上已变得极具影响力。
中国不允许注册县级及以上层级的中国地名，也不允许注册"为公众所熟知"的外国地名。尽管如此，仍有许多地名（包括不少知名地名）成功注册，其中不少是在中国商标局审查不严的时期完成的。 不必考虑试图撤销此类商标——它们已通过法律获得既得权利保护。
暗示性商标在可保护性阶梯上更进一步。它们暗示所售商品或服务的品质或特征，但需要消费者至少发挥一定程度的想象力才能理解所传达的信息。以"CHICKEN OF THE SEA"为例，该商标向消费者表明其销售的商品是海鲜，且类似于鸡肉。 消费者需经过信息处理才能理解该商标暗指的商品实为金枪鱼。具有双关语义的商标同样被归类为暗示性商标。描述性商标与暗示性商标的界限虽可能模糊，但二者存在重要区别——暗示性商标无需证明其具有第二含义。因此暗示性商标具有固有显著性，自采用之日起即受法律保护。
任意性商标将常见词汇置于陌生语境中，例如用作计算机品牌的"苹果"。若作为水果品牌，"苹果"本属通用名称；但与计算机搭配时则毫无含义。正因如此，此类商标被视为具有固有显著性，实则作为强商标享有广泛保护。
虚构商标或许是商标类别中最强大的类型。这类商标由杜撰词汇构成，例如GOOGLE、EXXON和POLAROID。它们享有高度保护，因为通常能使被告难以解释为何采用易混淆的相似商标。鉴于商标组合的可能性无穷无尽，法院可迅速认定名为"GAGGLE"的搜索引擎仅为利用消费者混淆而命名。 由此可见，任意性商标与奇幻性商标皆被视为"投下长长的阴影"，后继商标使用者必须避开这些阴影。
中国不使用这种术语。显著性就是显著性，无论其是暗示性、任意性还是虚构性。
此外，还有若干法定障碍会阻碍商标注册或执行，这些障碍并非源于技术强度。根据联邦法律，这些障碍主要载于《兰汉姆法案》第2条（15 U.S.C. § 1052），包括：主要由姓氏构成的商标、可能误导消费者的商标、未经许可使用他人姓名的商标，以及包含国家国旗的商标。 其他法规则授予特定主体专属商标权，例如"OLYMPIC"、"OLYMPICS"及五环标志仅限美国奥委会及其被许可方使用（对华盛顿州奥林匹克山附近长期使用"OLYMPIC"名称的机构设有狭义豁免条款）。 显然，若想打造可注册并获得法律保护的品牌，必须规避此类标志。
中国还设有多项法定禁止条款，载于《商标法》第十条，包括禁止使用与任何国家名称、国旗或徽章相似的商标，禁止使用与官方检验印章相似的商标，禁止使用与红十字或红新月标志或名称相似的商标，禁止使用歧视任何民族的商标， 易使公众对商品品质或来源产生混淆的商标，以及任何"有损社会风气或有其他不良影响"的商标。
总而言之，商标权人在选择新商标时，需充分认识该商标在显著性光谱中可能所处位置的潜在影响，并规避注册与维权过程中的法定障碍。唯有如此，方能最大限度地扩大其商标保护范围。
在中国申请商标时，申请人当然需要注意法定禁止注册的情形，但"显著性程度"在中国直接决定了商标能否获准注册。一旦商标注册成功，其权利保护便相当明确。因此，中国商标申请必须精心准备。
在中国申请商标的申请人拥有美国所没有的额外"攻势"选择。中国不要求商标申请人在申请时或之后任何时间证明商标使用情况——除非第三方在三年后以未使用为由申请撤销该商标。因此，许多申请人会将商标覆盖范围申请得远超其实际生产或销售的商品，仅仅是为了阻止第三方进入市场。 这正是"最好的防御就是进攻"的体现。若资金充足，申请者可在中国所有商品服务类别中提交商标申请，覆盖现存所有商品及服务。此举虽耗资不菲，但并非难以承受，部分拥有强势品牌的大型企业确实会采取这种策略。
2. “防御性”商标考量
上述"进攻性"考量侧重于商标权人应如何最大化并行使自身权利。同时存在"防御性"考量，主要关注避免侵犯在先使用者的商标权。 这意味着避免选择（并避免为之投入资金）可能导致消费者与在先使用者产生混淆的商标——无论是在同一地理市场的普通法层面，还是通过在先注册人可能享有的全州或全国性权利层面。为此，申请人需检索美国专利商标局数据库、谷歌搜索、域名注册信息及行业数据库，了解其他销售商已选定的商标及其对应的商品或服务类别。 真正全面的检索需借助汤森路透等专业服务商，以获取海量相关检索结果，商标律师据此分析可能引发的侵权风险。 需再次强调，相关司法管辖区的多重因素测试将起决定性作用，商标律师的职责在于协助客户规避混淆可能性。虽然无法完全消除风险，但尽职调查能最大限度降低先前商标权人要求客户停止使用所选商标的概率。
在中国，最常见需要采取防御性商标行动的情形是：外资企业发现他人已注册了"他们的"商标。虽然近期几起案例让外资企业看到推翻此类商标的希望，但此类胜诉实属例外，而非常态。 绝大多数情况下，企业仅有几种令人难以接受的选择：(1) 支付高额费用购买该商标；(2) 在不利条件下与商标权人合作经营；(3) 选择新商标并重新品牌定位；或(4) 停止在华业务。
最不该做的事，就是在中国使用商标时，仿佛现有商标毫无意义。 另一项防御策略是：认识到许多表面有效的商标已被实质性放弃，因此可能因未使用而面临撤销风险。我们的中国商标律师团队曾多次运用此策略，为从跨国巨头到个体经营者等各类企业扫清障碍，成功为客户的拟注册商标铺平道路。
C. 商标侵权救济措施
商标权人在诉讼中的主要救济措施是禁令——即法院下令禁止侵权方继续实施侵权行为。商标权人还可要求赔偿因侵权造成的利润损失，并追缴侵权人通过侵权行为获得的非法利润。然而，要达到法院要求的合理确定程度来证明损害赔偿往往困难重重。因此，损害赔偿通常次于禁令救济。 胜诉方（无论原告或被告）亦可申请判令对方承担诉讼产生的律师费及诉讼费用，但此类判决并非常规。（根据华盛顿州法律，此类费用由法院酌情裁定；联邦法律则规定仅在"特殊"案件中方可判令。）正因如此，双方通常预设在商标诉讼中无论胜败皆需自行承担费用。
理论上，中国商标权人可针对侵权行为采取多种救济措施：（1）向国家工商行政管理总局（即商标局的监管机构）申请行政处理；（2）通过海关查扣侵权商品；（3）向法院申请禁令或索赔。但这些救济手段在信息不全的情况下难以快速实施，因此仅适用于大规模、明显且长期存在的侵权案件。
与此同时，中国境内通过电子商务渠道发生的商标侵权案件占比日益攀升。阿里巴巴、京东等中国电商平台的知识产权保护部门正承担起中国事实上的知识产权法庭职能，为外国企业提供成本相对低廉、操作便捷的侵权内容下架解决方案。
