中国NNN协议的必要性
在中国，保护您的知识产权（IP）免受潜在侵权至关重要，而一份结构完善的“中国NNN协议”正是这方面的强大屏障。如果制定得当，此类协议几乎能提供无懈可击的保护。然而，一份制定不当的协议——这种情况相当常见——其危害甚至可能比完全没有协议还要大。 本文将为您详细介绍制定一份切实有效的中国NNN协议所需的基本步骤。
在中国开展制造业务通常首先要找到一家可靠的工厂来生产您的产品。为了确保在此初步阶段保护您的产品，您必须在披露任何详细信息之前，要求潜在的中国制造商签署一份合适的协议。这份初步协议应遵循三条基本原则：首先，避免采用西式的保密协议（NDA）。 其次，应选择NNN协议——涵盖保密、不使用和不规避条款——该协议专为应对中国OEM制造的特殊性而设计。第三，确保您的NNN协议在起草时具备在中国境内的可执行性。
请勿使用美式保密协议
a. 保密协议（NDA）适用于商业秘密，而这并非您所需
保密协议（NDA）旨在保护商业秘密。要使商业秘密成为受保护的财产，相关信息必须保持秘密。因此，保密协议的核心在于防止秘密信息被公开。 由于美国（及欧盟）企业通常侧重于维护其国内的知识产权组合，它们往往认为可以依赖一份仅以英文撰写、受美国（或欧盟）法律管辖、且仅能在美国（或欧盟）某城市强制执行的保密协议。但基于以下两个原因，此类保密协议在中国毫无价值。
首先，在中国，根本问题并不在于防止信息向公众披露。窃取您信息的中国公司，其目的是为了自身利益利用这些信息，而非将其透露给他人。这意味着，您与中国公司签订的合同必须明确规定：无论您提供的信息是否属于商业秘密，中国公司都同意不将该信息用于与您竞争。 既然您已了解在中国实际需要什么，就能明白为何美式保密协议（NDA）与保护您在中国的知识产权所需的内容相去甚远。
b. 保密协议在中国不具有法律约束力
典型保密协议（NDA）存在的第二个根本性问题在于，它们在中国无法强制执行。中国法律允许对商业秘密进行保护，也允许签订包含“NNN”条款的合同。但如果此类合同要在中国生效，通常必须使用中文撰写、适用中国法律，且仅能在中国法院强制执行。我们将在下文第3节中对此进行更详细的讨论。
使用专门针对中国市场制定的NNN协议
构成中国NNN协议的三个“N”分别是：不使用、不披露和不规避。让我们逐一探讨。
a. 未使用
“不使用”是指中国工厂同意不使用您的创意、概念或产品来与您竞争。关键在于，这一义务源于一份中国合同，而非源自知识产权法项下产生的某种抽象的财产权。禁止使用的合同条款之所以能保护您，并非因为您的概念被归类为商标、著作权、专利或商业秘密等某种形式的知识产权。 相反，它之所以能保护您，是因为中国工厂不能使用您的成果——若其这样做，便会违反与您的合同。让中国工厂签署包含“不使用”条款的合同，意味着您无需在合同之外寻求其他途径，您或中国法院便能够对该中国工厂进行约束。
b. 保密
中国NNN协议中的下一个“N”是指保密条款。中国工厂通常希望获取您的创意或概念以供自身使用，而非通过向公众披露来造福大众。但正如上文所述，标准保密协议通常仅能达到这一效果，而在中国语境下，它往往甚至无法实现这一点。
如果你禁止一家中国工厂使用你的受保护信息，精明的中国企业不会直接违反该“不得使用”的禁令；相反，它会将该概念透露给“集团”内的某人，然后以自己并未直接使用受保护信息为由，否认违反了“不得使用”的禁令。
因此，了解您所面对的集团类型至关重要，并需以书面形式明确说明：1）严禁在该集团内部进行信息披露；2）若集团内任何成员发生侵权行为，披露信息的工厂将承担相应责任。
通常需要就此问题进行指导，因为中国企业往往认为向集团内部成员披露信息并不违反保密条款。以下是我们与中方工厂合作时最常遇到的一些情况：
- 在中国，一个大家庭拥有若干家中小型企业的情况很常见，而且该家族在信息披露时通常将所有这些企业视为同一个实体。
- 中国工厂通常会使用一支不断更迭的分包商团队。其中一些分包商属于同一家族集团，一些因共同所有权而存在关联，还有一些仅因其职能或地理位置邻近而被视为关联方。中国工厂往往会声称，为了提供产品的成本核算，他们必须向这些分包商披露相关信息。
- 许多中国工厂都隶属于一个庞大而广泛的“集团”架构，该架构下设多家由单一母公司持有的子公司。就信息披露而言，集团成员之间不将彼此视为外部方。
- 中国国有企业（SOE）通常并不将其他国有企业视为独立的竞争对手。由于国有企业归国家所有，普遍认为一家国有企业掌握的信息应当能够与其他国有企业自由共享。这一点在以公共服务为重点的行业中尤为明显，例如医疗保健和航空业。鉴于这些行业的所有国有企业都在追求公共利益，因此它们没有理由不与同属国有企业的“兄弟”企业共享信息。
c. 不得规避
“不规避”是第三个也是最后一个“N”，其重要性因具体情况而异。您的中国工厂知道，您是以中国国内价格向其采购产品，然后在向海外市场销售时加价出售。如果您的中国工厂以比您定价低50%的价格将您的产品直接卖给您的客户，您会受到怎样的影响？在质量和服务至关重要的行业中，您的许多客户很可能会继续选择您。 但在其他行业，情况则未必如此。防止中国供应商规避协议的最佳方式，是在您的中国NNN协议中加入一条符合中国国情的“禁止规避”条款。
使用中国法院将予以执行的NNN协议
a. 起草您的中国NNN协议
您的NNN协议通常应以在中国法院具有管辖权的条款形式拟定，以便针对您的中国交易对手方行使权利。这意味着应以中国法律为准据法，以中文为协议语言，并将专属管辖权授予对该中国公司具有管辖权的中国法院。采取这种以中国为中心的做法，其根本原因在于：一旦发生侵权或规避行为，您必须能够迅速对中国的被告采取行动。 大多数情况下，采取其他任何做法都会导致协议无法执行，或者因执行过程被长期拖延而使协议形同虚设。
请考虑以下基本问题：
- 大多数外国判决在中国均不可执行。这意味着，如果协议中规定了当地国家的管辖权，该协议通常在中国将无法执行，因而相对而言毫无用处。
- 从技术上讲，外国仲裁裁决在中国是可执行的，但中国法院在执行外国仲裁裁决方面的记录并不理想。中国法院通常认为，涉及中国企业的争议应在中国境内解决。
- 在中国，仲裁程序往往存在延误，且执行结果难以预料。此外，仲裁庭通常无权扣押资产或采取其他措施迫使侵权人停止侵权行为。
- 尽管中国法律允许适用外国法来管辖合同，但中国法院会要求当事方证明外国法的每一个要素。由于对外国法的解释几乎总是存在争议，这往往导致诉讼程序长期拖延。
- 虽然从法律上讲，中国法律允许将英语作为合同的通用语言，但大多数中国法院不会处理外语文件；即使处理，也会使用由法院指定的翻译人员所做的译文。围绕翻译的争议屡见不鲜，这往往会导致案件长期拖延。这也意味着，在拿到法院的译文之前，您无法确切了解合同的具体内容。
- 中国法院不允许“ forum shopping”（选择管辖地）。诉讼必须在对被告具有管辖权的法院进行，通常是被告注册地或其通常开展业务所在地的法院。任何规定由其他法院行使管辖权的条款都将不予采纳。这就是为什么模板化的NNN协议在中国几乎行不通的众多原因之一。
如需进一步了解如何起草一份适用于中国市场的合同，请参阅《中国合同签订指南：一份名副其实的合同》。
b. 起草您的中国NNN协议，以说服您的中国交易对手不违反该协议。
其次，NNN协议的措辞应让中国公司真正意识到，一旦违反协议，将立即面临负面影响。培养这种警惕性的第一步，如前所述，是确保NNN协议具有可执行性。第二步则是确保NNN协议针对每一项违约行为，都规定了具体数额的违约金。
c. 起草包含适当损害赔偿条款的中国NNN协议
您在中国NNN协议中设定的合同损害赔偿条款将为您带来两项重要益处。首先，它迫使中方当事人意识到，一旦违约将面临切实且可量化的后果。其次，明确的赔偿金额规定了具体的最低赔偿标准。这一确定的赔偿金额为中方法院在判决前扣押资产提供了依据。
若您对中方交易对手提出可信的资产扣押威胁，将极大提高对方遵守NNN协议的可能性，并确保在对方违约时能迅速使其就范。您的中国NNN协议应包含一项确定金额的合同损害赔偿条款，中国法院可据此下令扣押被告资产，并会切实执行该条款。
不过，需要注意的是，中国法律体系不允许判处惩罚性赔偿，也不允许判处过高的间接损失赔偿。因此，在您的中国NNN协议中，将合同赔偿金设定为能够合理替代因违约所造成损失的金额，这一点至关重要。
由于中国企业深知，违反一份起草完善的、以中国为中心的NNN协议，很可能导致中国法院冻结其资产，因此我们发现中国工厂对我们的NNN协议通常会做出以下三种反应：
1.有些中国公司拒绝签署协议。这些公司从一开始就打算窃取外国技术。这种情况极为罕见。
2.部分中国企业会就其认为应从NNN协议中排除的内容展开深入讨论。这通常是积极的，因为这往往能就技术问题引发富有成效的讨论。这也表明中国企业对协议高度重视，而这类企业通常较少出现违约情况。
3. 大多数 中国企业都会履行NNN协议，并认真对待其NNN义务。这并不意味着每家中国企业都会摒弃多年的不良做法，开始恪守规范。但这通常意味着，当中国企业违反NNN协议时，通常无需诉诸诉讼。在大多数情况下，只需援引NNN协议，并以诉讼或扣押资产作为有力的威慑，就足以促使中国企业重新遵守协议。
d. 起草中国NNN协议以避免诉讼
以上内容说明了本所中国律师在起草涉及中国的任何协议时通常采取的做法。我们不希望客户陷入诉讼，因此会通过制定NNN协议来降低诉讼风险，使中方相信遵守合同比违约更有利。我们针对中国市场量身定制的NNN协议正是为此而设计的。
为您的中国NNN协议选择合适的律师：市面上存在不少骗子
在《中国合同起草骗局：从糟糕到更糟》一文中，我们曾提到，自新冠疫情以来，本所的中国律师发现，为外资企业起草NNN协议的人数激增，而此类协议恰恰助长了中国企业窃取外资企业知识产权的行为。没错，我们看到大量NNN协议非但没有增加窃取知识产权的难度，反而使其变得更加容易。
我将大量引用那篇帖子中的内容，因为我们现在看到的此类“知识产权盗用”合同比以往任何时候都多，而NNN协议无疑是此类情况最常见的载体。
自新冠疫情爆发以来，我们的中国律师注意到，在 Fiverr等平台上，声称以惊人低价提供以下中国法律服务的网站和独立承包商数量激增：
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- 中国商标
- 中国专利
- 中国著作权
- 中国NNN协议
- 中国制造业协议
- 中国分销协议
- 中国产品开发协议
这些“服务提供商”（请注意，我并未称他们为律师，尽管其中许多人自称是律师）会（收费从10美元到250美元不等）审查或起草您的合同，或者为您提供一份适用于中国的合同模板。但其中许多人（大多数？）似乎根本不具备处理这些事务的能力，而他们的成果也印证了这一点。 自疫情爆发以来，我们的中国律师团队不得不向许多陷入严重困境后才来求助的外国公司指出：他们的合同要么完全毫无用处，要么甚至比没有合同还要糟糕。当我们解释这些合同为何危害如此之大时，他们的回应通常是：他们负担不起“正规律所”的费用，而且“只是觉得这些总比什么都没有强”。 问题在于，在大多数情况下，这些合同确实比没有合同还要糟糕。
几周前，我收到一封邮件，发件人几个月前曾就针对某中国公司的潜在诉讼事宜联系过我。该案并不复杂，我建议此人聘请当地中国律师，尤其考虑到他会说普通话。新邮件是案件进展通报，情况并不乐观。
看来此人坚信，他当地的中国律师将机密泄露给了他原本打算起诉的那家中国公司。我无法断言此事是否属实，但我可以告诉大家，这大约是一年内我第三次听说类似情况，而且我从未听说过涉及美国或英国律师的类似事件。坦率地说，我也从未听说过涉及信誉良好的中国律师事务所的类似事件。 另外两起案例涉及美国公司，它们曾委托（两家不同的）中国服务商办理商标申请，结果这些律所拖延了很长时间才提交申请，随后又告知，在此期间，一家中国竞争对手公司已经抢先注册了这些商标。 这两家公司都确信（我也一样），他们的“律师”（可能根本不是真正的律师）事先向中国竞争对手透露了风声，而且毫无疑问，为此收到了丰厚的报酬。
坦率地说，中国律师并没有义务为您保守秘密。我们在《在国际商务活动中，尤其是中国，律师-客户保密特权至关重要》一文中曾对此进行过论述，其中有一节标题为“聘请中国律师需谨慎，向其透露机密更需三思”：
布拉德[罗]在文章结尾写道：“如果我是客户，我可能会犹豫是否要与中国律师讨论某些事情。”布拉德的这番建议一针见血，聘请中国律师的外资企业必须意识到这一点，这也是我们中国律师不得不反复向那些有些难以置信的美国客户解释的问题。
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例如在中国，律师虽负有保密义务（《律师法》第83条），但法律并未禁止他们在民事案件中出庭作证指证当事人。 尽管中国刑事辩护律师可选择对案件内容保密（《刑事诉讼法》第46条），但其他律师并不享有同等法律豁免权。在此法律框架下，为逃税被告辩护的律师可选择不作不利于委托人的证言，但被告的税务律师则无法获得同等保护。
除了这些法律考量之外，还有实际层面的因素。美国律师对纪律处分心存畏惧，这完全情有可原。律师协会对投诉极为重视，对于绝大多数律师而言，被吊销律师执照无论在经济上还是声誉上都将是一记重创。这并非意味着中国律师不受政府和律师协会的纪律监督——事实上他们确实受到监督。 然而，一项针对浙江省纪律处分案件的研究发现，在审查的122起案件中，仅有11起涉及“客户保护的某些方面”。政治考量和保护律所利益通常才是主要驱动力。
很难想象，普通的中国律师会担心泄露机密信息带来的后果，尤其是当受影响的客户是外国人时，更何况如今如果是美国公司，情况更是如此。这意味着，如果你的中国律师通过泄露你提供的信息能从中获益，那么你便处于一个脆弱的境地。也许你的中国律师还有另一位客户，而那位客户正迫不及待地想看看你那份新的专利申请。也许你的中国律所会在你的竞争对手提交商标申请前向其通风报信——我们已多次听说此类事件发生。 又或者，情况可能简单到只是泄露你曾表示愿意为每个小部件支付10美元，而非合同中写明的8美元。更糟糕的是，如果你的中国律师正因某些问题而受到中国政府部门的调查，向当局举报一家外国公司的过失，是否能帮助他们讨好当局？所有这些噩梦般的场景，在现实生活中都可能发生。
考虑到以上种种因素，精明的客户通常会将涉及中国业务的事务委托给受外国严格保密规则约束的律师。当然，有时可能需要向中国合作律师披露某些信息，但这应始终以谨慎、审慎且仅限“需要知情”的原则为准则。
……
毋庸置疑，您肯定不希望在披露了机密信息之后，才发现您的沟通内容并不受保密特权保护。 通常最好的做法是，在与海外律师接触之前，先咨询你在美国的国际律师并制定相应的策略。这些关于律师信任的问题早已存在，但随着中美之间紧张局势的加剧，这些问题正日益凸显且将持续浮出水面，这也促使我们再次就此撰文。
中国律师利用客户信息谋取私利的风险始终存在，但这种风险在疫情前鲜有发生。如今我们目睹此类事件频发，且认为主要源于冒充律师的非法律从业者以及兜售模板的在线服务商。
该帖子提供了关于这些低价合同的以下统计数据：
在我们见过的以令人震惊的低价签订的中国合同中，约有40%的合同起草得极其糟糕，甚至比没有合同还要糟糕。其中约25%的合同似乎涉及一名律师（或冒牌律师），该人受中方雇佣，将合同“送”给中方。 剩余25%的合同大致可分为两类：一类略好于毫无保障，另一类则几乎等同于毫无保障。换言之，为一份中国合同支付极低费用，您仅有10%至15%的概率能比完全不做合同更好，而有75%的概率会更糟。您觉得这样的概率如何？
除了那些根本行不通的合同外，我们还经常看到在合同类型选择上存在问题。我们见过有人花钱签订了一份糟糕的NNN协议，而他们实际上根本不需要NNN协议——他们真正需要的其实是产品开发协议。我们也见过相反的情况。我们见过本应签订分销协议却签了许可协议的情况，也见过相反的情况。 我们还见过本应签订制造协议，却签署了分销协议的情况。换言之，人们不仅为起草得如此糟糕、甚至比没有合同还糟糕的协议付出了代价，而且往往还为与自身具体情况不符的错误合同付出了代价！请参阅每份99美元的中国合同模板。
我强烈建议您通读整篇文章，因为这对中国的NNN协议具有特别重要的意义——NNN协议的相关统计数据远比上文所述的更为严峻，而一份糟糕的NNN协议往往会带来毁灭性的后果。正如我们一位经验最丰富的国际制造法律师常说的那样：比起其他任何因素，正是知识产权被盗用才真正摧毁了企业。当一家公司以低于您生产成本的价格销售您的产品时，您又如何与之竞争呢？
