Asesoramiento jurídico frente a asesoramiento empresarial
La gente contrata a abogados para que les presten asesoramiento jurídico. A veces, también contratan a abogados para que les presten asesoramiento empresarial. Esto puede plantear cuestiones delicadas, ya que, por lo general, los abogados no deberían ofrecer asesoramiento empresarial (más información al respecto a continuación). Sin embargo, en ocasiones pueden hacerlo, y de hecho lo hacen (también hay más información al respecto).
Como abogado mercantil al que a menudo se le solicita tanto asesoramiento jurídico como empresarial, tengo algunas reflexiones al respecto.
El significado del asesoramiento jurídico y el asesoramiento empresarial
No conozco ninguna definición oficial de «asesoramiento jurídico» o «asesoramiento empresarial». Es evidente que los tribunales han tenido dificultades al respecto.
Para simplificar, definiría el «asesoramiento jurídico» como el asesoramiento sobre las implicaciones legales de una situación o de una posible decisión empresarial. Por ejemplo, si un cliente pregunta por las implicaciones de la cláusula de indemnización de un contrato, o por la forma adecuada de formalizar una garantía real, por lo general está solicitando asesoramiento jurídico.
Yo definiría el «asesoramiento empresarial» como el asesoramiento sobre las ventajas y los inconvenientes de las decisiones estratégicas u operativas. Por ejemplo, si un cliente pregunta si conviene vender activos de la empresa en un momento determinado, o si conviene ampliar las operaciones a otra jurisdicción, por lo general está solicitando asesoramiento empresarial.
Los lectores más atentos habrán observado que he utilizado el término «en general» dos veces anteriormente. Esto se debe a que la línea que separa el asesoramiento jurídico del asesoramiento empresarial (y el «riesgo jurídico» del «riesgo empresarial») puede resultar difusa. A menudo, la gente dice «eso es asesoramiento jurídico» o «eso es asesoramiento empresarial» para eludir la responsabilidad de una decisión, o simplemente porque no se sienten capacitados para opinar sobre un tema.
A menudo me preguntan: «¿Qué harías si estuvieras en mi lugar?». Me gusta hacer esa pregunta a otros profesionales —médicos, mecánicos, quien sea—, pero no siempre me gusta que me la hagan a mí.
La función del profesional consiste en comprender y explicar el marco técnico, la variedad de resultados posibles de cualquier línea de actuación y las probabilidades de cada resultado. Sin embargo, una vez explicado todo esto, es otra persona la que debe tomar la decisión empresarial y asumir cierto grado de riesgo y responsabilidad. A esa persona la llamamos «el cliente».
¿Pueden los abogados ofrecer asesoramiento empresarial?
La respuesta depende de muchos factores, empezando por la función del abogado. Si el abogado forma parte del equipo jurídico interno de una empresa, es posible que entre sus funciones se incluya el asesoramiento estratégico y empresarial. Especialmente si su cargo es, total o parcialmente, el de «consejero general» y actúa en esa capacidad (en lugar de, por ejemplo, como secretario general).
Si el abogado es como yo y trabaja como asesor externo para muchas empresas diferentes —incluidas las de capital cerrado—, el asesoramiento empresarial casi nunca forma parte de sus funciones. Pero es aquí donde el abogado y el cliente deben prestar especial atención al alcance de los servicios establecido en la carta de encargo del bufete correspondiente. Por lo general, el alcance de los servicios en ese contrato entre el abogado y el cliente solo abarcará el asesoramiento jurídico.
Independientemente de lo que diga una carta de encargo, la realidad es que los clientes suelen esperar que los abogados tomen decisiones empresariales en su nombre. En algunos casos, esto se debe a que el cliente considera, erróneamente, que esas decisiones son de carácter jurídico. Una vez más, la línea divisoria suele ser difusa, pero basta con decir que las decisiones empresariales se refieren a cuestiones estratégicas y operativas, y a menudo incorporan asesoramiento jurídico y otros factores.
Las normas deontológicas para abogados en muchos estados (¿la mayoría de los estados?) no ofrecen muchas orientaciones sobre si un abogado debe abstenerse por completo de prestar asesoramiento empresarial. Sin embargo, la Norma Modelo 2.1[2] de la ABA establece lo siguiente:
«Un asesoramiento formulado en términos jurídicos estrictos puede resultar de escaso valor para un cliente, sobre todo cuando priman consideraciones prácticas, como el coste o las repercusiones en otras personas. Por lo tanto, un asesoramiento jurídico puramente técnico puede resultar, en ocasiones, insuficiente».
No podría estar más de acuerdo. El objetivo es ayudar a la gente. Los abogados son caros y deberían aportar el máximo valor posible. Para lograrlo, la cuestión es si el abogado debería adentrarse en el terreno del asesoramiento empresarial.
Los riesgos de dar (y recibir) asesoramiento empresarial
Muchos abogados evitan dar consejos empresariales por una razón de peso y muy práctica: no quieren que el cliente les eche la culpa si las cosas no salen bien.
Otra razón práctica por la que los abogados deben evitar ofrecer asesoramiento empresarial es la protección del cliente. Dejando de lado el lamentable hecho de que los abogados a menudo no comprenden las cuestiones empresariales relevantes para sus clientes, es posible que el asesoramiento empresarial no esté protegido por el secreto profesional. Por regla general, el secreto profesional solo se aplica si las partes están prestando y recibiendo asesoramiento jurídico, y si dichas comunicaciones se realizan de forma confidencial.
Además, la Norma Modelo 1.1 de la ABA, que se refleja en cierta medida en todos los estados, establece que «un abogado deberá proporcionar una representación competente a su cliente. La representación competente requiere los conocimientos jurídicos, la destreza, la rigurosidad y la preparación que sean razonablemente necesarios para la representación». Si un abogado no cuenta con ese nivel de competencia, deberá asociarse con otro abogado que sí lo tenga o derivar al cliente a otro profesional.
Esta norma se aplica al asesoramiento jurídico, pero lo mismo ocurre con cualquier tipo de asesoramiento que un abogado preste a un cliente, ¡incluido el asesoramiento empresarial! A tal efecto, la Norma Modelo 2.1[4] de la ABA establece lo siguiente:
«Las cuestiones que trascienden el ámbito estrictamente jurídico pueden también pertenecer al ámbito de otra profesión... Cuando la consulta a un profesional de otro campo sea en sí misma algo que un abogado competente recomendaría, el abogado debería hacer dicha recomendación. Al mismo tiempo, el mejor asesoramiento que puede ofrecer un abogado suele consistir en recomendar una línea de actuación ante recomendaciones contradictorias de los expertos».
Esta es una regla para los abogados, pero los clientes también deberían tenerla en cuenta. Un mal consejo es un mal consejo, independientemente de quién lo dé.
Ventajas de dar (y recibir) asesoramiento empresarial
Los clientes solicitan el asesoramiento de un abogado para tomar decisiones empresariales, ya que siempre buscan un valor añadido. El cliente da por sentado que su abogado ha ayudado a muchos otros clientes en situaciones similares. Por lo tanto, el abogado debe ser capaz de aportar un valor que vaya más allá de un mero análisis jurídico.
Aunque un abogado mercantil no esté obligado a tomar decisiones empresariales en nombre de un cliente, en muchos casos tiene sentido que el abogado oriente al cliente hacia una decisión empresarial razonable. Al fin y al cabo, un abogado con experiencia cuenta con una valiosa trayectoria y conocimientos especializados en la materia. En ocasiones, esta experiencia se centra en un sector concreto, y los conocimientos técnicos del abogado pueden estar a la altura de los de empresarios con amplia experiencia.
A menudo matizo los consejos que doy a los clientes diciendo algo así como: «Te he explicado el marco jurídico y me estás preguntando qué hacer. Eso significa que me estás pidiendo asesoramiento empresarial. No estudié para eso, pero aquí tienes algunas ideas que puedes seguir o no». Si este tipo de asesoramiento entra dentro del alcance de los servicios y el cliente comprende los parámetros para la toma de decisiones, espero haber aportado algún valor añadido.
Asesoramiento jurídico y empresarial: conclusión
Los clientes deben buscar abogados que aporten valor, y los abogados deben procurar aportar valor a los clientes. Ofrecer un asesoramiento jurídico sólido (e incluso creativo) puede aportar un gran valor. En el contexto adecuado, el asesoramiento empresarial por parte de un abogado también puede aportar valor.
En muchos casos, cabe señalar que la idoneidad de cualquier asesoramiento —ya sea empresarial o jurídico— depende en parte del nivel de conocimiento del cliente. Esto es así independientemente de lo «correcto» que pueda ser el asesoramiento. Otros factores importantes son la claridad con la que el cliente ha expuesto el asunto al abogado y la habilidad con la que este ha recabado la información necesaria para emitir un dictamen sobre la cuestión planteada.
Si un cliente trabaja con un abogado, tiene derecho a confiar en el asesoramiento jurídico de dicho profesional. El cliente también debe sentirse libre de pedirle al abogado asesoramiento empresarial, a menos que el contrato de prestación de servicios entre las partes lo impida. Que el abogado deba ofrecer ese asesoramiento, y que el cliente deba confiar en él, es otra cuestión totalmente distinta.
