El secreto profesional entre abogado y cliente en fusiones y adquisiciones: cómo los corredores y otros asesores pueden generar riesgos graves

Hoy vamos a hablar del secreto profesional entre abogado y cliente, de lo importante que es esta garantía en las operaciones de fusiones y adquisiciones, y de cómo evitar cometer errores al respecto. En concreto, analizaremos este apasionante tema en el contexto de la colaboración con intermediarios y otros asesores no jurídicos a lo largo de una operación. El objetivo es ahorrarte una buena cantidad de dinero.

El secreto profesional entre abogado y cliente, en pocas palabras

En términos generales, el secreto profesional entre abogado y cliente es una doctrina jurídica, o norma, que protege las comunicaciones confidenciales entre usted y su abogado (ya sean orales, escritas o de cualquier otro tipo). Impide que los abogados revelen estas conversaciones privadas, so pena de incurrir en graves consecuencias. Probablemente ya sepa todo esto. Lo que mucha gente no tiene en cuenta es que este privilegio duradero pertenece exclusivamente al cliente y que, por muy poderoso que sea el privilegio abogado-cliente, es fácil renunciar a él. Muchos clientes renuncian involuntariamente al privilegio en los acuerdos, sin ser plenamente conscientes de las implicaciones.

Cómo se renuncia al secreto profesional entre abogado y cliente en las fusiones y adquisiciones

Una forma habitual de renuncia es la inclusión de agentes inmobiliarios y otros asesores en las comunicaciones sustantivas con los abogados. La renuncia puede darse cuando se incluye a los agentes u otros asesores en las comunicaciones, pero su presencia no es necesaria para la prestación del asesoramiento jurídico. En estos casos, los asesores suelen quedar fuera del ámbito de las exenciones conocidas como «agente indispensable» e «interés común».

Existe una amplia jurisprudencia sobre esta cuestión, y la formulación concreta varía según la jurisdicción, pero el principio fundamental es el mismo. Y los criterios son exigentes. En Delaware, por ejemplo, no basta con que una parte tenga la intención de mantener la confidencialidad y crea subjetivamente que la comunicación seguirá siendo confidencial. Según la legislación de Delaware —que rige muchas operaciones—,la «expectativa subjetiva de confidencialidad de una partedebe ser objetivamente razonable dadas las circunstancias».

La cuestión de si una parte tenía una expectativa de privacidad objetivamente razonable depende en gran medida de las circunstancias concretas del caso, y la carga de la prueba recae en la parte que alega el privilegio para demostrar que este es aplicable. No es un ámbito en el que convenga litigar. Incluso disputar el privilegio puede resultar extremadamente costoso.

Por qué es importante la renuncia al secreto profesional entre abogado y cliente

¿Por qué es esto tan importante? La respuesta breve es: los litigios. Lamentablemente, las operaciones de fusiones y adquisiciones suelen acabar en los tribunales. Aproximadamente una de cada cinco operaciones de este tipo da lugar a un litigio, y aproximadamente una de cada diez implica una reclamación superior a 10 millones de dólares. Como abogado que gestiona con frecuencia operaciones tanto por encima como por debajo de ese umbral de los 10 millones de dólares, puedo dar fe de que los asuntos de menor cuantía se llevan a los tribunales con una frecuencia similar.

Los litigios son terribles, y uno de los aspectos más desagradables es lo que se conoce como «prueba documental». Se trata del proceso en el que cada parte tiene derecho a examinar los documentos que obran en poder de la otra parte y que puedan ser relevantes para sus alegaciones. Entre los documentos sujetos a prueba documental se incluye, por supuesto, la correspondencia, y esta solo puede excluirse si goza de privilegio. Los correos electrónicos en los que figuran un agente inmobiliario u otro «agente prescindible» no suelen gozar de privilegio.

Una vez que se rompe el secreto profesional entre abogado y cliente, es difícil recuperarlo. Se trata de otro ámbito que está sujeto a la jurisprudencia de los distintos estados, pero, en términos generales, si renuncias al secreto profesional —por ejemplo, en un correo electrónico en el que se debate qué incluir en un anexo de divulgación—, se puede considerar que has renunciado a él en relación con todo el asunto. No puedes retractarte de esa renuncia general; lo hecho, hecho está.

¿Qué tipo de revelaciones son las más perjudiciales para el secreto profesional entre abogado y cliente?

Las revelaciones más perjudiciales suelen centrarse en aspectos que suelen ser objeto de litigio en las fusiones y adquisiciones. Entre ellos se incluyen: las declaraciones y garantías, las cuestiones fiscales y de valoración, las reclamaciones de terceros y los asuntos posteriores al cierre —por ejemplo, los ajustes del capital circulante o el incumplimiento de los objetivos de ganancias futuras—. Pero, en realidad, cualquier aspecto puede resultar peligroso.

Anteriormente, puse como ejemplo un correo electrónico sobre «qué incluir en un anexo de divulgación» como una comunicación que podría no estar amparada por el privilegio, si dicho correo incluye a un asesor no esencial. Dado que las divulgaciones están estrechamente vinculadas a las declaraciones y garantías, la pérdida del privilegio podría suponer un riesgo enorme en este caso. Si un correo electrónico no privilegiado revela que la parte decidió no divulgar algo relevante, y esa omisión constituye la base de una demanda, la pérdida del privilegio podría ser devastadora bajo el duro escrutinio de una demanda por fraude o tergiversación.

La protección del secreto profesional entre abogado y cliente: el caso de Elon Musk

La adquisición de Twitter (ahora X) por parte de Elon Musk hace unos años planteó cuestiones interesantes y costosas en materia de privilegio en el marco de una operación de fusión y adquisición. Musk utilizaba varias direcciones de correo electrónico no personales para comunicarse con sus abogados, lo que, según Twitter, eliminaba su expectativa de privacidad. Twitter argumentó que las comunicaciones de Musk incluían a terceros, en esencia, y renunció ampliamente al privilegio. Se produjo una serie de mociones sobre esa cuestión, lo que estoy seguro que resultó enormemente costoso y probablemente tuvo un impacto significativo en el resultado del caso.

Puede que Musk esté dando otro ejemplo en esta saga en estos mismos momentos. La semana pasada salió a la luz una noticia según la cual Musk «habría dicho al jurado que sus abogados le advirtieron de que era poco probable que ganara la demanda de Twitter [debido a la parcialidad judicial]». Supongo que la parte contraria estará preparando toda una serie de mociones para acceder a comunicaciones entre abogado y cliente que antes no podían ser objeto de divulgación. Estén atentos.

Puntos clave

En primer lugar, nunca incluyas a terceros en las comunicaciones con tu abogado, a menos que sean imprescindibles para facilitar el asesoramiento jurídico y que ya hayas acordado el protocolo de comunicación con tu abogado. Por «terceros» se entiende, por ejemplo, corredores de seguros, agentes comerciales, empleados, proveedores clave, etc. Simplemente, no vale la pena correr el riesgo.

En segundo lugar, nunca le digas a nadie «mi abogado me ha aconsejado [esto o aquello]». Si necesitas comunicarte con un tercero implicado en tu operación de fusión y adquisición en relación con asuntos sujetos al secreto profesional entre abogado y cliente, limita esas comunicaciones a información básica (por ejemplo, «mis abogados están revisando los borradores» o «esperamos firmar la semana que viene»). Es fundamental que protejas el secreto profesional entre abogado y cliente. Puede que lo necesites.

Preguntas frecuentes sobre el secreto profesional entre abogado y cliente en fusiones y adquisiciones

¿El hecho de poner en copia a un agente o asesor en un correo electrónico dirigido a mi abogado supone una renuncia al secreto profesional?

Es posible. Si el agente, el consultor u otro asesor no es imprescindible para la prestación del asesoramiento jurídico, incluir a esa persona en la comunicación podría poner en peligro el secreto profesional. No se debe dar por sentado que la importancia de un agente en la operación lo convierte en imprescindible a efectos del secreto profesional.

¿Puedo contarle a un tercero lo que me ha aconsejado mi abogado?

En general, no. Revelar el contenido del asesoramiento jurídico a un tercero puede dar lugar a la pérdida del secreto profesional respecto a esa comunicación y, en algunos casos, respecto a otras comunicaciones sobre el mismo tema.

¿Por qué es tan importante el secreto profesional entre abogado y cliente en los litigios relacionados con fusiones y adquisiciones?

Porque, si se pierde el privilegio, las comunicaciones confidenciales relativas a la diligencia debida, las revelaciones, las negociaciones, la distribución de riesgos y las cuestiones posteriores al cierre podrían quedar expuestas en un litigio. Esto puede resultar costoso, suponer una distracción y causar daños.

¿El hecho de indicar en un documento «Confidencialidad abogado-cliente» lo convierte en un documento protegido por el secreto profesional?

No. Las etiquetas pueden ayudar a demostrar la intención, pero no dan lugar al secreto profesional. La comunicación debe cumplir efectivamente los requisitos legales para que se aplique el secreto profesional, y la inclusión de terceros innecesarios puede seguir anulándolo.

¿Están los corredores, consultores u otros asesores amparados en algún caso por el secreto profesional entre abogado y cliente?

A veces, pero solo en circunstancias concretas. El análisis depende en gran medida de las circunstancias del caso, y los tribunales suelen interpretar estas excepciones de forma restrictiva. No debe dar por sentado que un asesor entra dentro de estas excepciones sin antes consultar el asunto con un abogado.

¿Puede la renuncia al privilegio en relación con un solo correo electrónico dar lugar a una renuncia más amplia?

Sí. En determinadas circunstancias, renunciar al privilegio en una comunicación puede dar lugar a una renuncia más amplia sobre el tema en cuestión, lo que obligaría a revelar otras comunicaciones relacionadas con el mismo tema. Esa es una de las razones por las que incluso un solo correo electrónico enviado sin cuidado puede suponer un riesgo desmesurado.

¿Qué ocurre con las comunicaciones confidenciales de la operación una vez cerrado el acuerdo?

Eso depende de la legislación aplicable, la estructura de la operación y los documentos de la transacción. En algunos casos, el control sobre el secreto profesional relativo a las comunicaciones de la operación puede pasar a la empresa resultante de la fusión o al comprador, a menos que el acuerdo aborde expresamente esta cuestión.

¿Cómo puedo proteger la confidencialidad durante una operación de fusión y adquisición?

Establezca desde el principio unos protocolos de comunicación claros con su abogado. No incluya a agentes, consultores u otros asesores no jurídicos en las comunicaciones legales, a menos que su abogado considere que su participación es necesaria. Y no reenvíe ni parafrasee el asesoramiento jurídico a personas ajenas al proceso.