Las empresas del sector del cannabis recurren constantemente a acuerdos de confidencialidad. Esto puede deberse a una serie de factores, o a una combinación de ellos: 1) la relativa dificultad de adquirir y proteger la propiedad intelectual sobre los procesos y productos relacionados con la marihuana, hoy e históricamente; 2) un modus operandi general de tratos "cercanos al chaleco" en una industria que históricamente fue empujada a la clandestinidad; y 3) el hecho de que la mayoría de las empresas de cannabis son pequeñas empresas que no han dado los pasos para registrar formalmente la propiedad intelectual (registrable).
Pero nada de eso es excusa para tener un acuerdo de confidencialidad terrible o, más concretamente, una cláusula terrible en tu acuerdo de confidencialidad sobre el cannabis, por lo demás satisfactorio. Esta es la cláusula problemática:
Las obligaciones del Destinatario en virtud del presente Acuerdo con respecto a la Información Confidencial seguirán vigentes durante un periodo de dos años.
[O, "tres" o "cinco" o incluso "diez" años].
Eso es todo. Ese es todo el problema, que, si lo redacta un abogado en nombre de un cliente que intenta proteger un secreto comercial puede llegar al nivel de mala praxis. ¿Por qué? Porque los secretos comerciales derivan su protección de la prueba de que el propietario ha hecho esfuerzos razonables para salvaguardar la información secreta. Una vez que están fuera, están fuera. No se puede hacer sonar una campana.
La cláusula anterior probablemente esté bien para un acuerdo de confidencialidad en el que las partes están discutiendo una oportunidad de inversión en un negocio de cannabis, y la información se limita a los estados financieros o a los términos del acuerdo propuesto. Sin embargo, nunca está bien en el contexto de una parte que intenta proteger un secreto comercial tal y como se define este término en la Ley de Defensa de los Secretos Comerciales o en la Ley Uniforme de Secretos Comerciales adoptada en la jurisdicción pertinente. Los tribunales lo han dicho desde hace bastante tiempo.
Cuando un cliente se plantea la protección de sus secretos comerciales, el consejo que suelo darle es doble. En primer lugar, la mejor manera de proteger el secreto es no hablar nunca de él. Eso significa no compartir información confidencial sobre métodos y procesos antes de obtener la firma de un acuerdo de inversión, de licencia o de otro tipo. También significa salvaguardar esta información incluso de los propios empleados de la empresa, en la medida de lo posible. En segundo lugar, si simplemente debe compartir la información con un tercero, las obligaciones de confidencialidad no pueden expirar nunca y las solicitudes de exención típicas (orden judicial, asesores del destinatario, etc.) deben reducirse y preverse (bajo precinto, los asesores tienen que firmar un acuerdo de confidencialidad separado y el destinatario es responsable, etc.).
Preveo tachar la cláusula "sobrevivirá durante __ años" una docena de veces en el próximo año en los formularios que los clientes envían a nuestro bufete de abogados para su adaptación y revisión. Preveo verla otra docena de veces en los acuerdos de confidencialidad enviados a nuestros clientes por otras empresas de cannabis -empresas que son titulares de secretos comerciales-, momento en el que nuestros clientes podrán debatir si plantean esta cuestión o simplemente aceptan el término favorable.
A menudo escribimos en este blog que los acuerdos sobre cannabis no son como los demás acuerdos. Sin embargo, en el caso de los secretos comerciales, en cierto modo lo son, al menos en lo que respecta a las consecuencias de su divulgación. Así que ten cuidado con cualquier lenguaje de supervivencia si estás tratando de salvaguardar un dispositivo crítico, método, técnica, proceso, etc. Se trata de una precaución sencilla, pero de vital importancia en muchos casos.
