Aunque la COVID-19 sigue causando estragos en todo el mundo y en la economía estadounidense, seguimos trabajando en operaciones comerciales interesantes y complejas con nuestros clientes del sector del cannabis; muchos de ellos buscan adquirir otras empresas o ser adquiridos a medida que el sector madura y se produce la inevitable consolidación. Y dado que muchas de estas operaciones siguen teniendo un componente relacionado con Delaware, en este artículo se abordan cuestiones relevantes a la hora de constituir una entidad en Delaware, concretamente una sociedad anónima de tipo C de Delaware.
En una entrada anterior del blog, mi colega Vincent Sliwoski dijo lo siguiente sobre las entidades de Delaware:
- La gente suele decir cosas como «la mitad de todas las empresas que cotizan en bolsa están registradas allí», o «mi otra empresa es una sociedad de Delaware», o «en Delaware no hay impuesto sobre la renta estatal». En la mayoría de los casos, ninguna de estas razones justifica registrar una empresa de cannabis en ese estado. Esto se debe a que casi todas las empresas de cannabis son pequeñas empresas privadas que no obtienen ningún beneficio fiscal ni una protección significativa frente a la responsabilidad civil al registrarse en Delaware, ni en ningún otro estado.
- Por otro lado, las grandes empresas que cotizan en bolsa pueden preferir registrarse en Delaware por diversas razones, entre ellas: 1) la legislación de Delaware protege a los consejeros y directivos de la responsabilidad derivada (frente a los accionistas y a los socios no ejecutivos); 2) Delaware cuenta con un«Tribunal de Equidad»único, dedicado exclusivamente a litigios en materia de derecho societario y a casos empresariales de gran envergadura; 3) Delaware no aplica un impuesto estatal sobre la renta de las sociedades; y 4) tanto la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLC) como la Ley General de Sociedades de Delaware se consideran punteras en temas que van desde los requisitos fiduciarios hastalas sociedades de responsabilidad limitada por series (series LLC).
- Es posible que una fundadora tenga acceso a capital riesgo que exija constituir una sociedad anónima de tipo C en Delaware, o quizá esté decidida a evitar a toda costa que su nombre aparezca en los documentos de constitución, dada la situación de la legislación federal. (Delaware lo permite; otros estados, no.)
Cuando trabajo con clientes que han decidido constituir una sociedad en Delaware, a menudo plantean estas mismas cuestiones. Por lo general, solo me encuentro con estos problemas cuando mi cliente tiene una razón de peso para constituir una sociedad en Delaware.
Por lo general, no expongo las razones por las que Delaware es una buena opción, ya que quiero saber si mi cliente tiene los conocimientos suficientes para plantear estas cuestiones por sí mismo. Si solo quieren constituir una sociedad en Delaware porque les gusta la idea de tener una, entonces suelo explicarles por qué Delaware podría no ser la opción ideal para su situación.
A continuación, te presento algunas preguntas frecuentes que me plantean mis clientes cuando desean constituir una sociedad anónima de tipo C en Delaware, en relación con los aspectos fundamentales que surgen a la hora de presentar la escritura de constitución:
¿Cuántas acciones deberíamos autorizar?
Una capital social autorizada de 10 millones de acciones es una norma habitual, aunque lo único relevante es determinar qué es lo mejor para tu empresa en función de tus objetivos actuales y futuros, así como de los requisitos de tus futuros inversores y empleados clave. Si eres una empresa emergente que no cuenta con inversores y, por lo tanto, no tiene necesidad de disponer de un gran número de acciones, puedes empezar con un número mínimo de acciones autorizadas y aumentarlo en el futuro cuando haya motivos para hacerlo.
¿Cuántas acciones deberíamos emitir?
Si tienes intención de incorporar a un gran número de inversores, lo normal es que quieras disponer de más acciones. Esto también es válido si pretendes contar con un fondo de acciones que concederás a empleados clave. En ese caso, el número de acciones es más bien una cuestión psicológica: ¿se sentirán mejor tus empleados e inversores al recibir 100 000 acciones o 10 acciones, aunque desde el punto de vista económico estemos hablando de porcentajes absolutos y el número de acciones sea irrelevante? Y si concedes opciones a tus empleados o inversores, tendrás que pensar en el precio de ejercicio por acción para esos accionistas, lo que te llevaría a querer más acciones para que su precio de ejercicio por acción sea más bajo.
¿Qué valor nominal deberíamos utilizar?
El valor nominal es en gran medida arbitrario, por lo que puedes elegir 0,01 $, 0,0001 $ o cualquier otro valor. Sin embargo, Delaware utiliza una fórmula concreta para determinar el valor nominal estimado, lo cual es importante a la hora de pagar el impuesto de franquicia anual de Delaware. La fórmula para calcular el valor nominal estimado es: activos brutos / acciones emitidas; a continuación, el valor nominal estimado multiplicado por el número de acciones autorizadas equivale al capital total al valor nominal estimado. Haga clic aquí para utilizar la calculadora de impuestos de franquicia de Delaware descargable, de modo que pueda introducir diferentes escenarios en función de sus objetivos futuros.
Por ejemplo, si no tiene intención de incorporar inversores adicionales en un principio ni de emitir acciones para los empleados, podría emitir 1.000 acciones y pagar 175 dólares según el método de acciones autorizadas para el impuesto de franquicia. Tenga en cuenta que siempre puede ajustar el número de acciones autorizadas y emitidas si se produce algún cambio en el futuro, como la incorporación de inversores adicionales o el aumento de los activos brutos de la empresa (aunque para ello hay que abonar una tasa de registro en Delaware).
¿Cuáles son las implicaciones fiscales de la franquicia en Delaware?
Tu objetivo principal a la hora de decidir cuántas acciones autorizar y emitir es minimizar el pago del impuesto de franquicia de Delaware. Delaware utiliza dos fórmulas diferentes para calcular el impuesto de franquicia de las sociedades: (a) el método de las acciones autorizadas y (b) el método del capital al valor nominal supuesto. Debes elegir el método que te permita pagar menos impuestos en función de los objetivos de tu empresa.
Según el método de acciones autorizadas, el impuesto se calcula únicamente en función del número total de acciones autorizadas, y un número de acciones autorizadas de entre 1 y 10 000 supondrá un pago anual de impuestos de entre 175 y 250 dólares. Si autorizas un gran número de acciones, como 10 millones, pagarías un impuesto anual de más de 85 000 dólares según este método.
Por el contrario, según el método del capital nominal supuesto, le conviene tanto autorizar como emitir un gran número de acciones en relación con su capitalización. Según este método, una empresa con 1 millón de dólares en activos brutos, 10 millones de acciones autorizadas y 5 millones de acciones emitidas (con un valor nominal supuesto de 0,20 dólares) debería pagar un impuesto de franquicia de 800 dólares.
400 dólares es el pago anual mínimo de impuestos según este método, y se llegaría a esa cifra autorizando y emitiendo 5 millones de acciones con un patrimonio bruto de la empresa de 1 millón de dólares. Para alcanzar ese pago de 400 dólares con este método, es necesario emitir casi la totalidad de las acciones autorizadas, lo que probablemente no sea lo que la mayoría de las empresas orientadas al crecimiento pretenden hacer.
¿Qué nos recomendarías, teniendo en cuenta que la tabla de capitalización inicial ronda el millón de dólares?
Probablemente te interese autorizar 1.000 acciones, de modo que pagues 175 dólares al año según el método de acciones autorizadas, o bien autorizar 10 millones y emitir entre 5 y 7 millones, para así pagar 800 dólares, lo que te permitirá mantener un fondo de acciones autorizadas pero no emitidas para los empleados y futuros inversores.
El impuesto de constitución de sociedades de Delaware es uno de los primeros factores importantes que debes tener en cuenta a la hora de decidir si constituir una sociedad en Delaware y cuántas acciones autorizar y emitir. Al igual que ocurre con la mayoría de las decisiones empresariales fundamentales, tendrás que analizar detenidamente muchos escenarios diferentes para el futuro de tu empresa y planificar teniendo en cuenta las distintas posibilidades. Por supuesto, no podrás prever todas las contingencias, tal y como nos ha enseñado y sigue enseñándonos la COVID-19.
