A pesar de que la COVID-19 sigue causando estragos en el mundo y en la economía de EE.UU., seguimos trabajando en interesantes y complejos acuerdos comerciales con nuestros clientes de cannabis, muchos de los cuales buscan adquirir o ser adquiridos a medida que la industria madura y se produce la inevitable consolidación. Y debido a que muchos acuerdos siguen teniendo un componente de Delaware, este post aborda cuestiones relevantes a la hora de formar una entidad de Delaware, específicamente una corporación C de Delaware.
En una entrada anterior del blog, mi colega Vincent Sliwoski decía lo siguiente en relación con las entidades de Delaware:
- La gente dirá cosas como "la mitad de las empresas públicas están registradas allí", o "mi otra empresa es una empresa de Delaware", o "Delaware no tiene impuesto estatal sobre la renta". La mayoría de las veces, ninguna de estas son grandes razones para registrar una empresa de cannabis en ese estado. Esto se debe a que casi todas las empresas de cannabis son pequeñas empresas privadas que no reciben ningún beneficio fiscal y ninguna protección de responsabilidad significativa al registrarse en Delaware, o en cualquier otro lugar fuera del estado.
- Por otro lado, las grandes empresas que cotizan en bolsa pueden preferir el registro en Delaware por varias razones, entre las que se incluyen: 1) la legislación de Delaware protege a los administradores y directivos de la responsabilidad derivada (frente a accionistas y miembros no gestores); 2) Delaware cuenta con un "Tribunal de la Cancillería" único dedicado exclusivamente a litigios de derecho societario y casos empresariales significativos; 3) Delaware no tiene impuesto estatal sobre la renta de las sociedades; y 4) tanto la Ley de LLC como la Ley General de Sociedades de Delaware se perciben como vanguardistas, en temas que van desde los requisitos fiduciarios hasta las LLC en serie.
- Una fundadora puede tener acceso a capital riesgo que insiste en ver una C-corp de Delaware, o tal vez esté motivada para mantener su nombre fuera de los documentos de constitución a toda costa, dada la situación de la ley federal. (Delaware lo permite; algunos estados no).
Cuando trabajo con clientes que han decidido constituir una sociedad en Delaware, a menudo plantean estas mismas cuestiones. Normalmente sólo me encuentro con estas cuestiones cuando mi cliente tiene una razón muy buena para constituir una sociedad en Delaware.
Generalmente no sugiero razones por las que Delaware es bueno porque quiero saber si mi cliente es lo suficientemente sofisticado como para plantear estas cuestiones por sí mismo. Si sólo quieren constituir una sociedad en Delaware porque les gusta la idea de tener una sociedad en Delaware, entonces generalmente les doy mi razonamiento de por qué Delaware puede no ser ideal para su situación.
He aquí algunas preguntas comunes que recibo cuando mis clientes quieren formar una C corp de Delaware sobre las cuestiones fundacionales que surgen al presentar el certificado de incorporación:
¿Cuántas acciones debemos autorizar?
10MM de acciones autorizadas es una norma común, aunque la única norma relevante es determinar qué es lo mejor para su empresa en función de sus objetivos actuales y futuros y de los requisitos de sus futuros inversores y empleados clave. Si usted es una empresa incipiente que no tiene inversores y, por tanto, no tiene necesidad de requerir un gran número de acciones, entonces puede empezar con una cantidad mínima de acciones autorizadas y aumentar el número en el futuro cuando tenga motivos para hacerlo.
¿Cuántas acciones debemos emitir?
Si tiene intención de incorporar un gran número de inversores, por lo general querrá tener más acciones. Lo mismo ocurre si pretende tener un fondo común de acciones que concederá a empleados clave. Entonces, el número de acciones es más una cuestión psicológica: ¿se sentirán mejor sus empleados e inversores si reciben 100.000 acciones o 10 acciones, aunque económicamente estemos hablando de porcentajes absolutos y el número de acciones sea irrelevante? Y si concede opciones a sus empleados o inversores, entonces tiene que pensar en el precio de ejercicio por acción para esos accionistas, lo que le llevaría a querer más acciones para que su precio de ejercicio por acción sea más bajo.
¿Cuál debe ser el valor nominal?
El valor nominal es en gran medida arbitrario, por lo que puede elegir 0,01 $ o 0,0001 $ o cualquier otro valor. Sin embargo, Delaware utiliza una fórmula particular para determinar el valor nominal asumido, que importa cuando usted paga su impuesto anual de franquicia de Delaware. La fórmula para el valor nominal asumido es: activos brutos / acciones emitidas, y luego el valor nominal asumido veces sus acciones autorizadas es igual al total de capital de valor nominal asumido. Haga clic aquí para utilizar la calculadora descargable del impuesto de franquicia de Delaware para que pueda introducir diferentes escenarios en función de sus objetivos futuros.
Por ejemplo, si usted no tiene la intención de tomar en los inversores adicionales inicialmente o emitir acciones a los empleados, usted podría emitir 1.000 acciones y pagar $ 175 en virtud del método de acciones autorizadas para su impuesto de franquicia. Tenga en cuenta que siempre se puede ajustar el número de acciones autorizadas y emitidas si algo cambia en el camino, como la toma de nuevos inversores o el aumento de los activos brutos de la empresa (aunque hay una tasa de presentación DE hacerlo).
¿Cuáles son las implicaciones del impuesto de franquicia de Delaware?
Su objetivo inicial al decidir cuántas acciones autorizar y emitir es minimizar el pago del impuesto de franquicia de Delaware. Delaware utiliza dos fórmulas diferentes para calcular su impuesto de franquicia para las corporaciones: (a) el método de acciones autorizadas y (b) el método de capital de valor nominal asumido. Usted querrá elegir el método que resulte en el menor pago de impuestos basado en los objetivos de su empresa.
Con el método de las acciones autorizadas, sólo se tributa en función del número total de acciones autorizadas, y de 1 a 10.000 acciones autorizadas se pagará un impuesto anual de 175-250 $. Si autoriza un gran número de acciones, como 10MM, pagaría un impuesto anual de más de $85k bajo este método.
Por el contrario, según el método del valor nominal supuesto del capital, le beneficia tanto autorizar como emitir un gran número de acciones en relación con su capitalización. Según este método, una empresa con 1 millón de dólares de activos brutos, 10 millones de acciones autorizadas y 5 millones de acciones emitidas (valor nominal supuesto de 0,20 dólares) debería pagar un impuesto de franquicia de 800 dólares.
$400 es el pago anual de impuestos más bajo bajo este método, y usted llegaría a esa cifra autorizando y emitiendo 5MM de acciones con $1MM en activos brutos de la empresa. Para obtener el pago de 400 $ con este método, es necesario emitir casi todas las acciones autorizadas, lo que probablemente no es lo que pretenden hacer la mayoría de las empresas orientadas al crecimiento.
¿Cómo aconsejaría su uso basándose en una tabla de capitalización inicial de alrededor de 1.000.000 de dólares?
Probablemente quiera autorizar 1.000 acciones para pagar 175 $ anuales según el método de las acciones autorizadas, o bien 10 millones autorizadas y entre 5 y 7 millones emitidas para pagar 800 $, lo que le permitirá mantener un fondo de acciones autorizadas pero no emitidas para empleados y futuros inversores.
El impuesto de franquicia de Delaware es uno de los primeros factores importantes con los que tiene que lidiar a la hora de decidir si constituir una sociedad en Delaware y cuántas acciones autorizar y emitir. Al igual que con la mayoría de las decisiones empresariales fundamentales, tendrá que pensar en muchos escenarios diferentes en el futuro de su empresa y planificar con las diversas probabilidades en mente. Por supuesto, no podrá planificar todas las contingencias, como COVID-19 nos ha enseñado y nos sigue enseñando a todos.
