El pasado mes de noviembre, publicamos esta entrada sobre una demanda reciente presentada por la Comisión de Valores y Bolsa (SEC) en la que se citaba a varios actores del sector del cannabis por una supuesta trama de promoción de acciones (o, como algunos lo denominan, infracciones de la normativa contra la promoción indebida de valores). El mes pasado, el principal acusado, Jonathan Mikula, presentó una solicitud de desestimación de los cargos que se le imputaban. El otro acusado, Christian Fernández, presentó su propia solicitud de desestimación poco después.
Este caso merece especial atención debido a su posible repercusión en el sector del cannabis en general —especialmente a la luz de la moción de desestimación presentada por Mikula—, en la que se alega, entre otras cosas, que la SEC debe demostrar la existencia de un requisito específico de «scienter» (intención dolosa) para poder fundamentar con éxito sus acusaciones de infracción de la normativa sobre valores contra él.
¿Qué es un plan de promoción de acciones?
En resumen, los esquemas de promoción de acciones consisten en situaciones en las que las empresas que cotizan en bolsa contratan a promotores o agencias de marketing para generar publicidad en torno a sus acciones, y dichos promotores o agencias publican artículos que promocionan esas acciones, sin revelar públicamente que están recibiendo pagos de las empresas. Esos autores publican artículos o reseñas aparentemente imparciales y elogiosos sobre las empresas, cuando en realidad no son más que anuncios pagados. A veces, el número de artículos puede llegar a los cientos. Y, en ocasiones, los artículos llegan incluso a afirmar que los autores no han recibido ninguna compensación de las empresas sobre las que escriben, cuando en realidad sí la han recibido.
Demanda de la SEC contra Mikula y otros
La denuncia en cuestión alega que Mikula promocionó ilegalmente los valores de cuatro emisores sin revelar que había recibido una remuneración por dichas promociones. A modo de ejemplo, en uno de sus artículos afirmaba, en nombre de Elegance Brands, que su producto de CBD, Gorilla Hemp, se vendía al por menor a 3,95 dólares por lata y que, en última instancia, podría suponer para Elegance Brands un aumento del precio del 2.630 %. También afirmaba que existían acuerdos de distribución que podrían aumentar potencialmente el precio de las acciones de Elegance Brands en un 9.900 % en cinco años. Presentó sus «recomendaciones» de invertir en Elegance Brands como imparciales y no remuneradas, a pesar de que, en realidad, recibió una compensación en efectivo y «gastos extravagantes».
Los socios de Mikula, entre los que se encuentra Fernández, también fueron acusados de actuar como intermediarios. La SEC alegó que acordaron recibir un porcentaje de los fondos de los inversores bajo el pretexto de «acuerdos de consultoría» con las empresas.
Las alegaciones de los demandados
Entre la presentación de la demanda y diciembre de 2022, la mayoría de las partes acordaron llegar a un acuerdo con la SEC aceptando medidas cautelares permanentes (es decir, aceptaron una larga lista de cosas que nunca más podrán hacer, con efecto inmediato). Las sanciones económicas oscilaron entre las 100 000 y las 700 000 dólares. Además, las personas físicas aceptaron diversas prohibiciones para ejercer como directivos o consejeros de cualquier empresa.
Sin embargo, Mikula y Fernández optaron por presentar, en su lugar, mociones de desestimación. A grandes rasgos, la moción de desestimación de Mikula resulta interesante, ya que sostiene que la SEC no alegó todos los hechos exigidos por la ley para imputar una infracción de la normativa contra la promoción indebida. La postura de Mikula es que esta omisión afecta a las cinco pretensiones formuladas contra él:
- Infracciones del artículo 10(b) de la Ley de Bolsas y de la Norma 10b-5(a) y (c)
- Infracciones del artículo 10(b) de la Ley de Bolsas y de la Norma 10b-5(b)
- Infracciones de los apartados 1 y 3 del artículo 17 de la Ley de Valores
- Infracciones del artículo 17(a)(2) de la Ley de Valores
- Infracciones del artículo 17(b) de la Ley de Valores
Cita el artículo 17(b) de la Ley de Valores (15 U.S.C. artículo 77q(b)), que establece lo siguiente:
«Queda prohibido que cualquier persona […] publique, difunda o distribuya cualquier aviso, circular, anuncio, periódico, artículo, carta, servicio de inversión o comunicación que […] describa dicho valor a cambio de una contraprestación recibida o que se vaya a recibir, directa o indirectamente, de un emisor, suscriptor o intermediario, sin revelar íntegramente dicha contraprestación […]».
La postura de Mikula es que la SEC no ha hecho más que citar términos clave de la ley como conclusión jurídica; no alega en absoluto, basándose en hechos, que Mikula publicara artículos sobre las acciones «a cambio de una contraprestación recibida» de los emisores. Su postura es que recibir un pago, incluso de un emisor, no es suficiente: debe existir un nexo causal que demuestre que la publicación del artículo se produjo «a cambio de la contraprestación recibida». En este caso, las alegaciones de la SEC en la demanda no afirman específicamente que el dinero de los emisores motivara la publicación de Mikula.
¿Debería exigirse la intención dolosa?
Por supuesto, esto equivale, en esencia, a sostener que la «intención fraudulenta» debe alegarse como un elemento adicional en las acusaciones por publicidad engañosa. En su moción de desestimación, Mikula señala que ni el Tribunal Supremo ni el Noveno Circuito se han pronunciado sobre la cuestión concreta de si la SEC debe alegar y demostrar la «intención fraudulenta» para fundamentar una infracción del artículo 17(b). Sin embargo, la jurisprudencia pertinente ciertamente ha incorporado de manera implícita un elemento de intención fraudulenta en situaciones anteriores. Además, Mikula sostiene que la conducta principal es análoga a la ley federal sobre delitos de soborno, en la que el Tribunal Supremo dio a entender que era necesario demostrar que el acusado había actuado «de forma corrupta».
En segundo lugar, en su solicitud de desestimación también se alega, en términos generales, que la SEC no formuló sus alegaciones de fraude con la debida precisión y que actuó ante un tribunal incompetente (o que el caso debería trasladarse a un foro más adecuado para los demás demandados). La solicitud de desestimación de Fernández plantea alegaciones similares.
Conclusión
Aunque la actuación de la SEC contra las estafas de promoción de acciones no es nada nuevo, su interés por el sector del cannabis resulta lógico si se tiene en cuenta que las infracciones de la legislación sobre valores (y los litigios asociados) han sido muy frecuentes durante años, y que el público muestra un interés cada vez mayor tanto por el consumo como por la inversión en este sector. Sin duda, este caso merece toda nuestra atención, tanto como posible ejemplo aleccionador como por su potencial para sentar un precedente en la legislación sobre valores.
En cuanto a su carácter de advertencia, este caso sirve como un buen recordatorio de que la SEC considera que las estrategias de promoción de acciones suponen una gran amenaza para el público inversor. En 2017, Melissa Hodgman, entonces directora adjunta de la División de Cumplimiento de la SEC, declaró: «Nuestros mercados no pueden funcionar de manera justa cuando se realizan esfuerzos deliberados para llegar a posibles inversores con artículos positivos sobre una acción, al tiempo que se oculta que las empresas pagaron por esos artículos». Para garantizar que la información de inversión supuestamente objetiva sea lo que dice ser, la SEC ha impuesto históricamente elevadas indemnizaciones o sanciones, así como medidas cautelares.
En lo que respecta a su potencial para sentar un precedente en el derecho bursátil, los tribunales no han abordado de lleno la postura de Mikula de que la SEC debe alegar específicamente el requisito de la intención dolosa. Mikula solicita al Tribunal que exija a la SEC que demuestre que él actuó con la intención dolosa requerida, probando que tenía una determinada mentalidad fraudulenta, es decir, la intención de engañar al público inversor. Si bien es objeto de debate si esto debería exigirse (especialmente para superar la mera fase de alegaciones), numerosas normas jurídicas en situaciones análogas sí exigen un listón elevado a la hora de demostrar la intención dolosa para evitar la desestimación temprana (como inducir fraudulentamente a un accionista a comprar o conservar acciones o el uso de información privilegiada).
Si el Tribunal se muestra favorable a la postura de Mikula, podría sentar un precedente jurisprudencial significativo que dificultara considerablemente la labor de la SEC a la hora de perseguir a los autores de estafas de promoción bursátil. Esto supondría, en esencia, que la SEC tendría que demostrar un factor adicional —la intención dolosa—, lo cual suele requerir una investigación minuciosa basada en hechos que resulta difícil de establecer, especialmente antes de la fase de presentación de pruebas.
