Una de las tendencias en materia de litigios relacionados con el cannabis que tratamos en un seminario web reciente fue el creciente número de demandas en las que se alega algún tipo de fraude por parte de empresas del sector del cannabis durante la fase de captación de capital de sus negocios. Para la mayoría de los empresarios, la captación de capital para financiar su nuevo negocio es fundamental. Igualmente fundamental es asegurarse de cumplir con la legislación federal y estatal en materia de valores. Llevamos varios años escribiendo sobre la intersección de estas cuestiones.
Quizás lo más importante que deben saber los empresarios del sector del cannabis es que tanto la legislación federal como las normativas estatales definen el término «valor» de forma bastante amplia. Tan amplia que prácticamente cualquier método de obtención de capital para una iniciativa empresarial entra dentro de la categoría de emisión de valores, lo cual está sujeto a normas y reglamentos muy estrictos. Como resume acertadamente Jonathan Bench, «en la industria del cannabis, un “valor” es cualquier tipo de participación financiera en cualquier iniciativa empresarial por cualquier importe y durante cualquier periodo de tiempo, incluso si dicha empresa no es una sociedad registrada formalmente».
En esta entrada del blog se analiza una reciente resolución del Distrito Sur de Nueva York por la que se desestimó una demanda por fraude bursátil interpuesta contra una empresa canadiense que pretendía recaudar fondos como parte de un plan de negocio y una estrategia internacional relacionados con el cáñamo y el CBD. El caso es SUN, A Series of E Squared Inv. Fund, LLC contra Sundial Growers Inc., n.º 1:20-CV-03579 (ALC), (S.D.N.Y., 30 de septiembre de 2021).
Antecedentes
La demanda pone de manifiesto el carácter global de la industria del cannabis. (Algo que pueden confirmar nuestros abogados especializados en derecho internacional, comercial y aduanero.) Los demandantes eran un fondo de inversión con sede en Nueva York, un fondo de cobertura con sede en Israel y otras empresas con sede en distintos puntos de Estados Unidos. El demandado era un productor autorizado de cannabis con sede en Canadá.
(El contexto que se describe aquí se basa en las alegaciones de la demanda)
Tras la legalización del cannabis en Canadá en 2018, el demandado trató de recaudar 50 millones de dólares estadounidenses antes de su oferta pública inicial («OPI») para financiar la adquisición de otra empresa (la «empresa objetivo»). Los demandantes se reunieron con el demandado a principios de 2019 en Toronto, donde este les presentó información según la cual la empresa objetivo contaba con una licencia de cáñamo que le permitía el cultivo, la transformación y la exportación de productos acabados al Reino Unido. La empresa objetivo supuestamente proporcionaría un crecimiento escalable por solo 20 millones de dólares canadienses en gastos de capital y generaría 256 millones de dólares canadienses en ingresos y 115 millones de dólares canadienses de EBITDA en 2020.
Poco después de la reunión celebrada en Toronto, el demandado publicó una presentación para inversores en la que indicaba que pretendía recaudar 70 millones de dólares canadienses para financiar la adquisición de la empresa objetivo. En dicha presentación se destacaba que la empresa objetivo, una vez plenamente operativa, permitiría al demandado convertirse en «el pionero en productos de CBD derivados del cáñamo a gran escala y a nivel mundial», y que la empresa objetivo contaba con una licencia para el cáñamo. La presentación para inversores indicaba que la oferta se realizaría en forma de pagarés convertibles no garantizados, en los que el titular tendría la opción de convertir los pagarés en acciones ordinarias tras una OPI que cumpliera los requisitos, con un descuento que dependería de cuándo se produjera la OPI. (Este es el «valor» en cuestión).
Los demandantes acordaron invertir 7 millones de dólares en la ronda previa a la salida a bolsa.
En julio de 2019, el demandado presentó una declaración de registro en el formulario F-1 ante la SEC. (Nota al margen: el formulario F-1 es la declaración de registro estándar que presentan ante la SEC los emisores privados extranjeros de valores y las empresas privadas extranjeras que desean salir a bolsa y cotizar en una bolsa de valores de Estados Unidos). La declaración de registro se modificó dos veces a finales de julio y, en los factores de riesgo, se indicaba que la empresa objetivo poseía actualmente una licencia de cultivo válida hasta el 31 de diciembre de 2021 y que el demandado renovaría la licencia ante el Ministerio del Interior del Reino Unido antes de su vencimiento. El demandado advirtió de que la capacidad para alcanzar el objetivo estratégico de su adquisición de la empresa objetivo podría verse afectada de manera sustancialmente adversa si el Ministerio del Interior retrasaba o no renovaba la licencia.
En agosto de 2019, la demandada presentó su folleto informativo ante la SEC, en virtud del cual llevó a cabo la oferta pública inicial de sus acciones ordinarias. La demandada ofreció 11 millones de acciones ordinarias a un precio inicial de 13,00 dólares por acción. La demandada recaudó 134,4 millones de dólares estadounidenses y los demandantes convirtieron sus pagarés en acciones a un precio de 13,84 dólares canadienses por acción.
Tras la salida a bolsa, el demandado celebró una conferencia con inversores en la que uno de los agentes de colocación afirmó: «Sé que hay un par de licencias que estáis esperando antes de poder empezar realmente a convertir y cultivar cáñamo en las instalaciones [de la empresa objetivo]». Posteriormente, un analista de investigación de ese mismo agente de colocación afirmó que la empresa objetivo «necesita licencias clave y esperamos que haya una curva de aprendizaje y un aumento natural asociados a la conversión de los invernaderos [de la empresa objetivo] del cultivo de hierbas y flores ornamentales al cultivo de cáñamo». El analista estimó unos ingresos de 98 millones de dólares canadienses en 2020 y de 243 millones de dólares canadienses en 2021.
(Nota al margen: un «agente de colocación» es una sociedad de valores registrada que ayuda a una empresa a estructurar su ronda de financiación y actúa como una especie de intermediario entre la empresa y los posibles inversores)
El 16 de agosto de 2019, las acciones de la demandada abrieron a 10,54 dólares por acción. A finales de mes, habían bajado aproximadamente un 25 %.
Los demandantes alegaron que el agente de colocación visitó la empresa demandada en octubre de 2019 y descubrió que esta solo cultivaba cáñamo a pequeña escala en virtud de una licencia que no permitía la venta del cáñamo ni la extracción de las flores para obtener CBD. El agente de colocación informó de que la empresa demandada había solicitado una licencia que permitiera la extracción y de que «no había indicios de si, o cuándo», la empresa demandada obtendría las licencias necesarias.
En noviembre de 2019, la demandada celebró una conferencia sobre resultados en la que declaró que estaba colaborando con el Ministerio del Interior del Reino Unido para obtener las licencias necesarias y que preveía obtenerlas antes de que finalizara el año.
En la presentación de resultados del cuarto trimestre, la demandada comunicó unas pérdidas netas de 145,1 millones de dólares canadienses, debidas principalmente a la adquisición de la empresa objetivo.
Los demandantes alegan que los contables del demandado determinaron que el fondo de comercio atribuido al precio de compra de la sociedad objetivo estaba «excesivamente inflado» y que la capacidad de esta para generar flujos de caja se había deteriorado hasta tal punto que el valor razonable del fondo de comercio había caído por debajo de su valor contable.
A principios de febrero de 2020, la demandada anunció que varios miembros clave de su equipo directivo abandonaban la empresa.
Las acciones de la demandada cayeron un 50 % —lo que supone una reducción de la capitalización bursátil hasta unos 133 millones de dólares—, lo que representa un descenso del 87 % con respecto a la valoración de la oferta pública inicial.
En marzo de 2020, el demandado anunció su intención de vender la empresa objetivo. En abril de 2020, las acciones del demandado cerraron a 0,50 dólares estadounidenses por acción, lo que supone una caída de más del 95 % con respecto a su precio de salida a bolsa original de 13,00 dólares.
El presunto fraude bursátil
Los demandantes interpusieron la demanda en mayo de 2020 y presentaron una demanda modificada en enero de 2021. Los demandantes alegaron que el demandado realizó «declaraciones falsas sobre hechos relevantes y ocultó u omitió hechos relevantes en relación con las capacidades [de la empresa objetivo], concretamente, que Bridge Farm contaba con las licencias necesarias para «cultivar, procesar y exportar» cáñamo y CBD desde el Reino Unido». Los demandantes alegaron también que el demandado sabía o debería haber sabido que la empresa objetivo no disponía de las licencias necesarias para cultivar, procesar y exportar cáñamo y CBD y que, por lo tanto, sabía o debería haber sabido que la adquisición no generaría los ingresos y el crecimiento previstos para 2020.
Los demandantes alegaron que los demandados a título individual (antiguos ejecutivos de la demandada) tenían como objetivo maximizar sus participaciones personales llevando a cabo la oferta pública inicial (OPI) con celeridad y creyendo que la adquisición de la sociedad objetivo contribuiría al éxito de dicha OPI.
Los demandantes alegaron que los demandados cometieron un fraude bursátil, infringiendo el artículo 10(b) de la Ley de Bolsa de 1934, la Norma 10(b)-5 de la SEC y los artículos 12(a)(2) y 15 de la Ley de Valores de 1933, además de presentar reclamaciones basadas en el derecho consuetudinario por incumplimiento de contrato, fraude en la inducción y tergiversación por negligencia.
Los demandados solicitaron la desestimación de la demanda por falta de fundamento.
Requisitos más estrictos para la presentación de demandas: Ley de Reforma de los Litigios sobre Valores Privados de 1995 («PLRSA»)
Cuando un demandante alega fraude —ya sea en virtud del derecho consuetudinario o del artículo 10(b) de la Ley de Bolsa—, se aplica un criterio de alegación «más estricto» con arreglo a las normas federales y a la PLRSA. Esto significa que la demanda debe «detallar las declaraciones (u omisiones) que el demandante sostiene que son fraudulentas, (2) identificar al autor de las mismas, (3) indicar dónde y cuándo se realizaron las declaraciones (u omisiones), y (4) explicar por qué las declaraciones (u omisiones) son fraudulentas».
La PLRSA aplica un criterio aún más estricto. El demandante «debe (1) especificar cada declaración que se alega que ha sido engañosa y la razón o razones por las que dicha declaración es engañosa, y (2) exponer con detalle los hechos que dan lugar a una fuerte presunción de que el demandado actuó con la intención requerida».
Por lo tanto, presentar una demanda por fraude bursátil no es tarea fácil.
Las normas federales establecen que los demandantes no alegaron ninguna tergiversación u omisión sustancial
No puede darse una infracción del artículo 10(b) y de la Norma 10b-5 a menos que la supuesta declaración errónea fuera falsa en el momento en que se realizó. Esto significa que una declaración que se creía verdadera, pero que posteriormente se demostró que era falsa, no es susceptible de recurso. Esto resultó fatal para las reclamaciones de los demandantes.
En este caso, los demandantes alegaron que varias afirmaciones erróneas incluidas en la presentación para inversores constituían un fraude en materia de valores. Sin embargo, ninguna de ellas se fundamentó de manera suficiente como para demostrar que fuera falsa o engañosa «en el momento en que se realizó». Más concretamente, los demandantes no demostraron de forma suficiente que los demandados no creyeran (en ese momento) que las declaraciones que hicieron indicaran que la licencia de cáñamo vigente permitía el cultivo, el procesamiento y la exportación de productos acabados desde el Reino Unido, o que les permitiría producir y distribuir a mayor escala y con mayor rapidez que la competencia. Otras declaraciones eran insuficientes para constituir un fraude bursátil perseguible porque se trataba de declaraciones prospectivas —por ejemplo, previsiones de ingresos y planes y objetivos para la gestión de operaciones futuras y del rendimiento económico futuro—. Además, estas declaraciones prospectivas iban acompañadas de advertencias del tipo «los resultados reales podrían diferir sustancialmente de los previstos» debido a una serie de factores y riesgos.
Las normas federales establecen que el demandante no alegó adecuadamente la «scienter» (conocimiento)
Al evaluar si un demandante ha alegado adecuadamente uno de los elementos de una demanda, los tribunales examinan todos los hechos alegados en su conjunto para decidir si dichos hechos «dan lugar a una inferencia sólida» de dolo. En este caso, según el tribunal, los demandantes alegaron de manera concluyente que los demandados «sabían o deberían haber sabido» que la empresa demandada no poseía la licencia requerida. Los demandantes también alegaron un motivo de lucro personal. Sin embargo, los demandantes no alegaron que los demandados se beneficiaran de manera concreta y personal del presunto fraude —por ejemplo, mediante la venta de acciones—. Tampoco alegaron que los demandados participaran deliberadamente en conductas ilegales o tuvieran acceso a información que sugiriera que sus declaraciones eran falsas.
Finalmente, el tribunal desestimó las demandas presentadas en virtud del artículo 12(a)(2) y del artículo 15. El caso resulta instructivo para los inversores que consideran que fueron inducidos a error a la hora de invertir en el sector del cannabis, así como para las empresas que buscan financiación. Aunque el caso fue desestimado, estoy seguro de que la defensa les costó a los demandados una pequeña fortuna.
Para más información sobre los valores relacionados con el cannabis, consulte:
- Actualizaciones de las normas de inversión de la SEC y recaudación de fondos para el cannabis
- ¿Tengo que presentar el formulario D en una recaudación de fondos relacionada con el cannabis? ¿Qué pasa si no he cumplido el plazo de presentación?
- Litigios sobre inversiones y valores: los acuerdos verbales no son buenos para ti.
- Oregon Cannabis Securities: recaudar fondos de forma adecuada
- ¿Acabas de emitir valores relacionados con el cannabis? Los 10 principales escenarios en los que «irías a la cárcel».
- Recaudar fondos para el cannabis y evitar la cárcel: hazte las preguntas adecuadas
- Litigio sobre valores relacionados con el cannabis: proceda con cautela antes de invertir en cannabis internacional.
- Fraude en inversiones relacionadas con el cannabis en Utah: conozca las leyes sobre valores
- Litigio sobre valores relacionados con el cannabis: no espere engañar a la SEC
- Litigios relacionados con el cannabis: Curaleaf consigue que se desestime una demanda colectiva por valores
- Litigio sobre valores relacionados con el cannabis en Oregón: ¡otra (!) demanda por fraude!
