警惕中国律师

昨天,我参加了美国专利商标局的网络研讨会、 美国政府如何帮助企业在中国保护和实施知识产权.研讨会内容丰富,我强烈建议对中国知识产权保护感兴趣的人参加今后的网络研讨会。此外,它还唤起了我在政府部门帮助美国公司在华南地区保护知识产权的回忆,当时还没有专门的知识产权法庭,中国执法部门对造假者的突袭也很少见。

我不同意网络研讨会上提出的一条建议,即依靠中国本地法律顾问来满足知识产权相关的法律需求。虽然在大多数情况下,中国服务提供商必须在某些时候提供服务,但聪明的企业会与具有中国经验的美国法律顾问进行协调(为简单起见,我将重点放在美国公司上;在英国等地,公司或许可以在自己的司法管辖区找到合适的法律顾问)。

为什么?有几个重要原因。

首先,尽管一些中国公司现在确实 "会说英语",但这不足以充分代表一家外国公司。您希望确保您作为客户与您的律师之间有清晰的沟通,而这远远超出了语言的范畴。您需要一位了解您公司运营的整体环境的律师,这就要求他对您的大本营和重要市场有法律和实际方面的了解。在解释中国如何运作时,您需要一位了解您的基本知识的律师。例如,如果不将中国的 "先申请 "制度与美国的 "先使用 "制度进行对比,美国客户可能无法完全理解中国 "先申请 "制度的含义。

除了沟通问题,您还需要一位律师,他能理解您正在制定的中国 品牌保护战略可以将其纳入现有的全球 品牌保护战略.注册知识产权是品牌保护战略的重要组成部分,但并不是全部。我的同事马修-德雷斯顿(Matthew Dresden)最近在《如何以及为什么在中国注册商标》一书中讨论了这个问题。 如何以及为何在中国注册商标:

你应该为任何能识别你的公司、品牌、产品或服务的东西注册商标。如果你的公司是 Premier,你的产品是 Alpha,你的商标是一个巨大的 A,你卖的是一种特殊的布头带,那么你至少应该考虑注册以下商标:

    • 罗马字体的 "总理 "一词
    • 中文 "第一 "一词
    • 读起来最接近 "总理 "的普通话词语
    • 徽标

如果你不选择一个中文名称并进行注册,中国消费者几乎肯定会为你选择一个中文名称,而你可能会发现自己一点也不喜欢这个中文名称,或者这个名称的商标已经被人抢注了。

取中文名基本上有三种方法。您可以将英文或其他外国名字直接翻译成中文。用汉字注册 "第一 "就是一个例子。直译的缺点是,您的同一产品或公司基本上会有两个不同的名称,这会在市场上造成混乱。第二种选择是使用与外文名称发音相似的汉字名称。如果使用外文名称的拼音版本,则必须确保了解所使用的汉字在普通话和广东话中的实际含义。否则,你可能会发现自己的中文名字里有一些你并不想说的意思。通常情况下,最好的解决办法是为自己的名字选择一个音译版本,同时也能表达一些你希望表达的意思。 可口可乐就是一个典型的例子。它的名字听起来像 "Ke Kou Ke Le",意思是 "美味 "和 "快乐"。

您还需要考虑在哪个类别注册上述您认为必要的商标。回到头巾的例子,至少有两个类别是合理的:发饰和服装。如果你只在其中一个类别注册商标,就会给竞争对手留下巨大的可乘之机,他们会在你没有选择的类别中的相同产品上注册与你相同的商标。如果出现这种情况,你们双方都可以使用相同的商标来销售头带。没有为商标选择所有正确的类别与根本没有注册商标一样糟糕。

正如您所看到的,品牌保护战略需要考虑很多因素。你必须考虑营销因素。你需要考虑除普通话之外的其他中文语言,以及在中国没有正式使用的繁体字。你还需要预测竞争对手和/或仿冒者的行动。在中国,是否有英语流利的知识产权律师能为代理带来这种战略思维?当然有,但他们为数不多,而且收费可能与美国律师不相上下,因为他们很可能在一家国际律师事务所或在这一领域竞争的中国律师事务所工作。

要解决这个问题,不能一概而论。然而,在与中国的律师和律师事务所合作十多年之后,我不能直截了当地告诉你,与他们打交道就像与美国或英国的律师打交道一样。这并不是在讽刺中国的律师。他们 在中国接受培训,学习成为律师,而 中国对法律职业的期望是不同的。

在法学院学习期间,我曾与在圣母大学获得法学硕士学位的外国律师一起学习。这些人在他们的国家已经是一流的律师,后来取得了更大的成就。向他们请教《南极条约》的细枝末节,或者《南极条约》中的辅助性原则,他们都能回答得头头是道。 基本原则你会得到详细、连贯的解释。然而,他们中的一些人甚至连简单的美国法律问题研究都很吃力,尤其是涉及判例法的问题。(不用说,我都不敢想象由我起草的关于德国宪法的意见书会是什么样子)。

语言障碍和各国法律实践方式的差异使得美国公司直接与中国律师或律师事务所合作的前景令人生畏,但这些还不是最严重的问题。一个更令人担忧的现实是缺乏对律师与委托人之间沟通的有效保护,尤其是当你将专有信息和/或对竞争对手有价值的信息委托给律师时。正如丹-哈里斯和我在 The Attorney-Client Privilege and Why It Really Really Matters when Doing Business International, Especially in China These Days》一书中的论述。,

例如,在中国,律师有保密的一般义务(《律师法》第 83 条),但没有任何规定阻止他们在民事案件中作证指控其客户。虽然中国的刑事辩护律师可以选择为自己的案件保密(《刑法》第 46 条),但其他律师在法律上没有同样的自由裁量权。在此法律框架下,为被控逃税的人辩护的律师可以选择不做不利于其委托人的证词,但被告的税务律师不会受到类似保护。

除了这些法律方面的考虑之外,还有一些实际方面的考虑。美国律师害怕纪律处分是理所当然的。律师协会会认真对待投诉,对大多数律师来说,取消资格将是一个沉重的打击,无论是经济上还是声誉上。这并不是说中国的律师不受政府和律师协会的纪律监督:他们确实受到了监督。然而,对浙江省纪律处分案件的研究发现,在所审查的 122 起案件中,只有 11 起涉及 "客户保护的某些方面"。政治考量和保护律师事务所利益通常是驱动力。

很难想象普通的中国律师会害怕泄露机密信息的后果,特别是如果受影响的客户是外国人,如今如果是美国公司,后果就更加严重了。这就意味着,如果你的中国律师能从你提供的信息中获益,你就会处于弱势地位。也许你的律师有另一个客户,他很想看看你的新专利申请。也许你的律师事务所会在你的竞争对手提交商标申请之前向其通风报信,从而从中获益。 又或者,就像揭露你告诉他们你会为每个小部件支付 10 美元一样简单,而不仅仅是合同上写的 8 美元。更糟糕的是,如果你的律师正与政府当局打得火热,而举报外国公司的错误行为会帮助他们讨好政府,那该怎么办?请相信我们,所有这些噩梦般的场景在现实生活中都有可能发生。

有鉴于此,精明的客户通常会将他们在中国的业务委托给受外国严格保密规则约束的律师。当然,有时可能需要向中国的合作律师透露一些信息,但都是在谨慎和有必要知情的基础上进行的。

最后,请记住 违背 在中国,损害您作为委托人的利益可能是您的律师的爱国义务。根据《律师法》,"律师在执业活动中必须遵守宪法和法律,严格遵守律师职业道德和执业纪律......。律师执业活动应当接受国家、社会和当事人的监督"。

遵守《宪法》听起来很崇高,但外国客户不应该因此而感到欣慰。宪法》第一条规定:"中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家 人民民主专政的社会主义国家是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的社会主义国家......。 禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度......"。."

换句话说,在中国,律师被期望效忠于共产党,事实上,许多律师被要求宣誓效忠,"旨在'加强律师的思想政治教育'"。在这种情况下,除了最理想主义的律师外,指望其他律师对政府的压力做出任何有意义的反击都是不现实的--这些律师更有可能代表持不同政见者,而不是帮助外国人注册商标和专利。

老实说,忠诚度问题最终是无关紧要的。就中国的网络安全制度而言,一旦数据传输到中国,就 "无处藏身"。你发送到中国的所有数据都会被中国共产党轻易地例行查看,这也是为什么你必须限制与中国法律顾问共享信息的另一个原因。

从您所在的司法管辖区引入值得信赖的法律顾问不会使所有风险消失,但它可以在以下方面发挥重要作用 您的 利益得到保护。