Como abogados, dedicamos mucho tiempo a responder a todo tipo de preguntas que nos hace la gente: buenas, malas, extrañas, interesantes, profundas, superficiales y de todo tipo. Por lo general, se espera de nosotros que seamos magos con poderes de oráculo, de forma muy similar a como se trata ahora a la IA. En esta serie, compartiremos algunas de esas preguntas que nos hacen, junto con nuestras respuestas.
¿Afecta a mi empresa el nuevo requisito de China relativo a los miembros del consejo de administración?
Una pregunta rápida. He oído hablar de la nueva ley china que exige que se elija a un empleado chino para formar parte del consejo de administración de todas las empresas chinas. Se supone que esto incluye a las filiales chinas propiedad de sociedades matrices extranjeras. ¿Cuáles son algunas de las posibles consecuencias negativas para la sociedad matriz extranjera de contar con este empleado chino obligatorio en el consejo de administración de la filial? ¿Y se aplica esto a todas las empresas chinas de propiedad extranjera?
Respuesta rápida. La nueva ley china a la que se refiere es una modificación de la Ley de Sociedades de China. Exige que se elija a un empleado chino para formar parte del consejo de administración de todas las empresas chinas con más de 300 empleados, incluidas las filiales de sociedades matrices extranjeras. Este nuevo requisito plantea varias consecuencias negativas potenciales para las sociedades matrices extranjeras. Estas consecuencias se centran principalmente en el gobierno corporativo, la confidencialidad, el cumplimiento normativo y el control estratégico.
Este requisito para los miembros del consejo se ajusta al plan
Hay algo que hay que reconocerle al Partido Comunista Chino (PCCh): no solo anuncia públicamente sus planes, sino que luego los lleva a cabo sin complejos. Por lo general, primero se publica una declaración política en el comunicado de una reunión oficial, seguida del anuncio del plan marco y, por último, de la legislación necesaria para ponerlo en práctica.
En los últimos años, hemos visto cómo el PCCh ha llevado esto a cabo a través de su Plan «Made in China 2025» (anunciado en 2015). Esto precedió a la aprobación o modificación de una serie de leyes destinadas a situar a China en una mejor posición para aumentar la supervisión de su entorno empresarial. Entre estas leyes se incluyen la Ley de Seguridad Nacional (2015), la Ley de Ciberseguridad (2016), la Ley de Inteligencia Nacional (2017; 2018), la Ley de Criptografía (2019), la Ley de Seguridad de los Datos (2021), la Ley de Protección de la Información Personal (2021) y la Ley de Sociedades (2018; 2023).
El requisito relativo a los miembros del consejo de administración se limita a las empresas de mayor tamaño
El artículo 68 de la Ley de Sociedades modificada se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada (有限公司) con más de 300 empleados. Estas empresas deben incluir a un representante de los trabajadores en el consejo de administración si no cuentan con un consejo de supervisión en el que participen representantes de los trabajadores. En la práctica, esperamos sin lugar a dudas que los miembros del CCP sean elegidos para formar parte del consejo mediante «elecciones democráticas» (民主选举) en las que voten los trabajadores.
Este sistema de votación representativa resulta a la vez interesante y paradójico viniendo de una ley china. Y cuando no se elija directamente a un miembro del PCCh, el representante de los trabajadores designado informará sin duda con todo detalle a uno o varios cuadros del PCCh, ya sean de dentro o de fuera de la empresa (o de ambos).
Los consejos de administración se convertirán en un vector de riesgo adicional para las operaciones en China
Este requisito constituye, sin duda, otro factor de riesgo para las empresas occidentales que operan en China. Sin embargo, es posible que no aumente de manera significativa el perfil de riesgo de estas empresas. Llevan años siendo conscientes de que cualquier noticia en China se comunica al PCCh a través de procesos de recopilación de información, tanto presenciales como electrónicos, de conformidad con los requisitos de la Ley Nacional de Inteligencia. Esta enmienda solo significa que el PCCh está recopilando información de forma abierta en los niveles más altos de estas empresas, en lugar de hacerlo únicamente de forma encubierta.
Ejemplos concretos de cómo los nuevos requisitos de la Junta de China están causando problemas en el país
Microsoft y Oracle
Tomemos como ejemplo la filial china de Microsoft (Microsoft (China) Co., Ltd. (微软（中国）有限公司)) y la filial china de Oracle (Oracle (China) Software Systems Co., Ltd. (甲骨文（中国）软件系统有限公司)). Ambas son sociedades de responsabilidad limitada (有限公司) a las que se les exigiría explícitamente cumplir con esta ley actualizada. No vemos ninguna forma de eludir este requisito legal. Estas empresas pueden optar por la opción ligeramente menos intrusiva de añadir un consejo de supervisión si aún no cuentan con uno. O bien pueden tomar medidas más drásticas, como despedir a empleados.
Los directores como posibles amenazas
En la mayoría de las empresas, los accionistas eligen y otorgan poderes a los consejeros porque estos aportan activos (competencias, contactos y, en ocasiones, recursos financieros) que benefician a la empresa. Es de suponer que estos nuevos consejeros chinos no aportan nada de todo ello. Su incorporación obligaría a las empresas a llevar a cabo un proceso de diligencia debida más exhaustivo. Las empresas tendrían que evaluar las amenazas internas adicionales a las que se enfrentan y, a continuación, supervisar de forma continua el acceso del nuevo consejero a la información y a los sistemas informáticos.
Mayor riesgo de demandas derivadas
Suponiendo que la empresa china sea una filial de propiedad exclusiva de una sociedad matriz estadounidense, esta última podría verse expuesta a demandas derivadas. Estas demandas, interpuestas por los accionistas, podrían alegar daños reales y potenciales para la sociedad matriz estadounidense debido al aumento de los riesgos empresariales que supone la incorporación del nuevo consejero. Esto obligaría a la empresa a destinar fondos a la defensa en este tipo de litigios.
Aumento del tamaño de la placa
Las empresas podrían plantearse ampliar el número de miembros de su consejo de administración para diluir el poder de voto del nuevo consejero chino. Esto aumentará la complejidad de las operaciones de la empresa china y podría acarrear gastos adicionales si los miembros del consejo perciben una remuneración por su cargo.
Mantener los asuntos internos en el ámbito interno
En cuanto a ejemplos concretos, una empresa como IBM , que recientemente despidió a 1 000 empleados chinos, probablemente discutiría los despidos con antelación con el consejo de administración y los principales ejecutivos de su filial en China. Sin embargo, no podrían excluir al nuevo miembro del consejo de dicha discusión. Por lo tanto, se enfrentarían a la disyuntiva de excluir al nuevo miembro del consejo, lo que probablemente infringiría los estatutos de la empresa y la legislación china. O bien tendrían que incluir al nuevo miembro del consejo, quien podría informar innecesariamente al Gobierno y a los empleados sobre los despidos previstos o potenciales. Ninguna de estas situaciones es deseable.
Conclusión
Las sociedades matrices extranjeras deben evaluar cuidadosamente estos riesgos y plantearse la aplicación de estrategias de mitigación de riesgos. Estas estrategias podrían incluir la mejora de los controles internos y las medidas de cumplimiento, el refuerzo de los protocolos de seguridad de la información y la elaboración de planes de contingencia para hacer frente a posibles problemas normativos o geopolíticos. Es fundamental realizar un análisis jurídico exhaustivo de las implicaciones del nuevo requisito para armonizar las prácticas de gobierno corporativo tanto con los requisitos chinos como con las normas globales de la sociedad matriz.
Para más información, consulta:
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