Como abogados, pasamos mucho tiempo respondiendo a preguntas buenas, malas, extrañas, interesantes, profundas, superficiales y de todo tipo. En general, se espera de nosotros que seamos magos a nivel de oráculo, de forma parecida a como la gente trata ahora a la inteligencia artificial. En esta serie, compartiremos algunas de estas preguntas que nos hace la gente, junto con nuestras respuestas.
¿Afecta a mi empresa el nuevo requisito chino sobre los miembros del consejo de administración?
Pregunta rápida. He oído hablar de la nueva ley china que exige que un empleado chino sea elegido miembro del consejo de administración de toda empresa china. Se supone que esto incluye a las filiales chinas que son propiedad de empresas matrices extranjeras. ¿Cuáles son algunas de las posibles consecuencias negativas para la empresa matriz extranjera de tener este empleado chino obligatorio en el consejo de administración de la filial? ¿Y se aplica esto a todas las empresas chinas de propiedad extranjera?
Respuesta rápida. La nueva ley china a la que se refiere es una enmienda a la Ley de Sociedades de China. Exige que se elija a un empleado chino para el consejo de toda empresa china con más de 300 empleados, incluidas las filiales de empresas matrices extranjeras. Este nuevo requisito presenta varias consecuencias negativas potenciales para las empresas matrices extranjeras. Estas consecuencias giran principalmente en torno al gobierno corporativo, la confidencialidad, el cumplimiento y el control estratégico.
Este requisito para los miembros del Consejo sigue el plan
El Partido Comunista Chino (PCC) tiene una cosa buena. Declara públicamente sus planes y luego los ejecuta sin reparos. Normalmente, lo primero que vemos es una declaración política en una reunión oficial, seguida del anuncio del plan marco y, por último, la legislación para aplicar el plan.
En los últimos años, hemos visto al PCCh hacerlo a través de su Plan Made in China 2025 (anunciado en 2015). Esto precedió a la aprobación o modificación de una serie de leyes para mejorar la posición de China y aumentar la supervisión de su entorno empresarial. Estas leyes incluyen la Ley de Seguridad Nacional (2015), la Ley de Ciberseguridad (2016), la Ley de Inteligencia Nacional (2017; 2018), la Ley de Criptografía (2019), la Ley de Seguridad de Datos (2021), la Ley de Protección de Información Personal (2021) y la Ley de Sociedades (2018; 2023).
El requisito de ser miembro del Consejo se limita a las grandes empresas
El artículo 68 de la Ley de Sociedades modificada está dirigido a las sociedades de responsabilidad limitada (有限公司) con más de 300 empleados. Estas empresas deben incluir un representante de los trabajadores en el consejo de administración si no tienen un consejo de supervisión con representantes de los trabajadores. En la práctica, es absolutamente de esperar que los miembros del CCP sean elegidos para el consejo mediante una "elección democrática" (民主选举) en la que voten los empleados.
Esta votación representativa resulta tan interesante como paradójica viniendo de una legislación china. Y cuando no se elige directamente a un miembro del PCCh, el representante de los trabajadores designado informará sin duda en detalle a uno o varios cuadros del PCCh dentro o fuera de la empresa (o a ambos).
Las juntas se convertirán en un vector de riesgo adicional para las operaciones en China
Este requisito es sin duda otro factor de riesgo para las empresas occidentales que operan en China. Pero puede que no aumente significativamente el perfil de riesgo de estas empresas. Llevan años sabiendo que cualquier noticia en China se comunica al PCCh a través de procesos de recopilación de información tanto en persona como por medios electrónicos, como exige la Ley Nacional de Inteligencia. Esta enmienda sólo significa que el PCCh está recopilando inteligencia abiertamente en los niveles más altos de estas empresas en lugar de hacerlo meramente de forma encubierta.
Ejemplos concretos de problemas en China por el nuevo requisito de la Junta Directiva
Microsoft y Oracle
Tomemos como ejemplo la entidad china de Microsoft (Microsoft (China) Co., Ltd. (微软（中国）有限公司)) y la entidad china de Oracle (Oracle (China) Software Systems Co., Ltd.). (甲骨文（中国）软件系统有限公司)) como ejemplos. Ambas son sociedades de responsabilidad limitada (有限公司) que estarían explícitamente obligadas a cumplir esta ley actualizada. No vemos ninguna forma de eludir este requisito legal. Estas empresas pueden elegir la opción ligeramente menos injerencista de añadir una junta de supervisores si aún no la tienen. O pueden tomar medidas más drásticas, como el despido de empleados.
Los directores como amenazas potenciales
En la mayoría de las empresas, los accionistas seleccionan y facultan a los directores porque tienen activos (habilidades, contactos y, a veces, recursos financieros) para ayudar a la empresa. Es de suponer que estos nuevos directores chinos no aportan nada de esto. Su incorporación obligaría a las empresas a extremar la diligencia debida. Las empresas tendrían que examinar las amenazas internas adicionales para la empresa y supervisar continuamente el acceso del nuevo director a la información y los sistemas informáticos.
Aumento del potencial de demandas derivadas
Suponiendo que la empresa china sea una filial propiedad al cien por cien de una empresa matriz estadounidense, esta última podría exponerse a demandas derivadas. Estas demandas, impulsadas por los accionistas, podrían reclamar daños reales y pendientes a la empresa matriz estadounidense debido al aumento de los riesgos empresariales derivados de la incorporación del nuevo director. Esto obligaría a la empresa a gastar fondos para defender este tipo de demandas.
Mayor tamaño del Consejo
Las empresas pueden plantearse aumentar el tamaño de sus consejos de administración para diluir el poder de voto del nuevo director chino. Esto aumentará la complejidad de las operaciones de la empresa china y puede incluir gastos adicionales si los miembros del consejo reciben una remuneración por su cargo en el consejo.
Asuntos internos
En cuanto a ejemplos concretos, una empresa como IBM que ha despedido recientemente a 1.000 empleados chinos presumiblemente discutiría los despidos con antelación con el consejo de administración y los principales ejecutivos de la filial china. Pero no podrían excluir de la discusión al nuevo miembro del consejo. Por tanto, tendrían la opción de excluir al nuevo consejero, lo que probablemente violaría los estatutos de la empresa y la legislación china. O tendrían que incluir al nuevo miembro del consejo, que podría alertar innecesariamente al gobierno y a los empleados sobre los despidos previstos o potenciales. Ninguno de estos escenarios es deseable.
Conclusión
Las empresas matrices extranjeras deben evaluar cuidadosamente estos riesgos y considerar la aplicación de estrategias de mitigación de riesgos. Estas estrategias podrían incluir la mejora de los controles internos y las medidas de cumplimiento, el fortalecimiento de los protocolos de seguridad de la información y el desarrollo de planes de contingencia para hacer frente a posibles problemas normativos o geopolíticos. Realizar un análisis jurídico exhaustivo de las implicaciones del nuevo requisito es esencial para alinear las prácticas de gobierno corporativo tanto con los requisitos chinos como con las normas globales de la empresa matriz.
Para más información, véase:
¿Cuál es el plan de China para las relaciones comerciales internacionales?
¿Debería trabajar para una empresa china?
¿Son realmente ejecutables los contratos en China?
Revisión de la Ley de Sociedades de China: Impactos inmediatos
