Aumentan los cierres de empresas de propiedad totalmente extranjera (WFOE) en China
Los cierres de empresas de propiedad extranjera (WFOE) en China están aumentando debido a la desaceleración económica del país, al deterioro de sus relaciones con el resto del mundo y a las dificultades y riesgos que conlleva enviar personal a China.
Hay un viejo dicho que dice que a los abogados les va bien tanto en los buenos tiempos como en los malos, pero no cuando las cosas no cambian mucho. Lo que está ocurriendo en China es un claro ejemplo de ello para nuestro bufete. En los últimos años, nuestro bufete ha experimentado un enorme aumento del volumen de trabajo relacionado con el cierre de empresas en China, la resolución de litigios contra (y, en ocasiones, incluso a favor de) empresas chinas, y la asistencia a empresas que trasladan su producción de China a otros países, especialmente a México.
Por otro lado, nuestro negocio de constitución de sociedades WFOE en China ha caído en picado, al igual que la redacción de contratos de trabajo en ese país. Son pocas las empresas extranjeras que quieren expandirse en profundidad en China en estos momentos y pocas están contratando a nuevos empleados. Al mismo tiempo, nuestros abogados laboralistas en China están teniendo un gran éxito ayudando a las empresas extranjeras a reducir su plantilla en el país, lo cual, como se puede imaginar, no es precisamente del agrado de los funcionarios del Gobierno chino en estos momentos.
En lo que respecta al cierre de WFOE, también estamos observando un fuerte aumento de los cierres de WFOE chinas que carecen de fondos suficientes (en China) para continuar con sus actividades comerciales. Estas WFOE a menudo se ven obligadas a cerrar de forma repentina, dejando numerosas deudas pendientes de pago. Hemos recibido varias llamadas de directores generales y consejeros preocupados por su responsabilidad personal en estas situaciones. Como breve inciso, estas llamadas plantean todo tipo de posibles conflictos de intereses, ya que los intereses de la empresa extranjera que desea cerrar su WFOE en China suelen diferir de los de sus directores generales y consejeros, en particular los que residen en China y desean permanecer en el país.
A continuación describiré el proceso habitual de cierre de una empresa de propiedad totalmente extranjera (WFOE) en China, seguido de las preguntas más frecuentes que recibimos y nuestras respuestas, basadas tanto en la legislación china como en la realidad sobre el terreno en el país.
1. La típica historia del cierre de una empresa de propiedad extranjera (WFOE) en China
1. Una WFOE es propiedad de un accionista estadounidense o europeo. La WFOE se dedica a la fabricación a pequeña escala. La WFOE cuenta con 100 empleados chinos y numerosos proveedores chinos.
2. La WFOE lleva cinco años en funcionamiento. La WFOE nunca ha obtenido beneficios en China. Se ha exigido al accionista que realice repetidos pagos en efectivo a la WFOE para cubrir los salarios y otros gastos de la empresa.
3. El accionista extranjero sufre un revés financiero. El banco del accionista extranjero suspende todos los préstamos o los inversores del accionista se niegan a realizar aportaciones de capital adicionales a la WFOE. Como consecuencia, el accionista deja de aportar fondos a la WFOE en China. El flujo de caja de la WFOE no es suficiente para cubrir sus necesidades.
4. La dirección de la WFOE, con sede en China, no está preparada para el corte de fondos. La WFOE tiene las siguientes deudas:
- Un mes o más de salario para los trabajadores, además de una indemnización por despido en caso de que se rescinda su contrato.
- Deudas con los proveedores y alquiler al arrendador.
- Los impuestos en China, que casi siempre parecen aumentar de forma misteriosa y considerable para las empresas extranjeras que desean abandonar el país.
La WFOE nunca podrá devolver estas cantidades, ya que opera con pérdidas considerables y su accionista extranjero ya no está dispuesto a financiarla.
2. Preguntas frecuentes sobre la legislación relativa al cierre de empresas WFOE en China y la responsabilidad civil
A continuación, el director general, el director representante o el accionista residente en China de la WFOE se pone en contacto con nosotros con las siguientes preguntas:
Pregunta: ¿Cuál es la responsabilidad personal del director general extranjero?
Respuesta: El director general es simplemente un empleado de la WFOE. El director general no es responsable legalmente de las deudas de la WFOE.
Pregunta: ¿A qué responsabilidades personales podría enfrentarse el director representante como consecuencia del cierre de la WFOE?
Respuesta: El director representante tampoco es responsable de las deudas de la WFOE. La respuesta a esta pregunta es algo compleja. La interpretación oficial de la Ley de Sociedades de la República Popular China, emitida por el Tribunal Supremo de la República Popular China (最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二), artículos 18/19), establece que el director de una sociedad de responsabilidad limitada (有限责任公司) no es responsable de las deudas de dicha sociedad; solo el accionista es responsable. Pero el accionista solo es responsable en caso de fraude intencionado destinado a desviar fondos para perjudicar a los acreedores. Cabe señalar que, en el caso de las sociedades anónimas (股份有限公司), los directores pueden ser considerados responsables, pero solo en caso de fraude deliberado. Las WFOE son sociedades de responsabilidad limitada, por lo que esta disposición no se aplica. Cabe señalar que esta exención de responsabilidad para los directores se aplica a todos los directores, sin distinción de si el director es el representante legal de la WFOE.
Pregunta: ¿ Qué consecuencias tiene para el director general, el representante legal o los consejeros el hecho de querer trabajar en otra empresa de propiedad extranjera (WFOE) en China tras el cierre de la WFOE china? ¿Qué consecuencias tiene si desean ocupar el cargo de consejero en otra WFOE en China?
Respuesta: Desde el punto de vista jurídico, no tiene ninguna consecuencia. Estas personas son libres de trabajar en otra organización en China porque, como se ha señalado anteriormente, no se les impone ninguna responsabilidad personal.
Pregunta: ¿ Qué consecuencias tiene para el director general, el representante legal o los consejeros el hecho de querer actuar como accionistas en otra empresa de propiedad totalmente extranjera (WFOE) en China tras haber estado involucrados en el cierre de una WFOE china?
Respuesta: No tiene ninguna consecuencia. No obstante, si el director general, el consejero o el accionista han estado implicados en una quiebra en la que se haya determinado que esta se produjo a causa de sus acciones fraudulentas intencionadas, se les prohibirá ejercer como consejero o director general durante tres años.
Pregunta: ¿Qué consecuencias tiene para el accionista de una WFOE en quiebra el hecho de querer realizar una inversión para constituir otra WFOE en China tras haber estado vinculado al cierre de una WFOE china? Nos han dicho que a dicho accionista se le impedirá realizar una nueva inversión. ¿Es cierto?
Respuesta: No existe ninguna restricción legal que impida a un accionista constituir una nueva WFOE cuando dicho accionista haya sido inversor en una WFOE que haya fracasado anteriormente.
Pregunta: Nos han dicho que en China es delito no pagar los salarios a los empleados y que el director general y el representante legal pueden ser declarados culpables de este delito. ¿Es cierto?
Respuesta: Constituye un delito que las «personas responsables» de una empresa no paguen a los empleados cuando se dispone de fondos para ello. Por lo general, no se considera delito el impago a los trabajadores debido a la insolvencia, tal y como se describe en el caso que estamos analizando.
3. La realidad sobre el terreno no es tan optimista
El análisis anterior se basa en la legislación escrita de China. En lo que respecta al empleo y a la inversión futuros, hemos oído algunos casos de directores generales y consejeros que no han podido encontrar un nuevo empleo en China y que atribuyen esta situación a su trabajo anterior en una WFOE que quebró. También hemos oído casos de inversores a los que se les han denegado solicitudes posteriores para constituir una WFOE. Sin embargo, nunca hemos podido afirmar de manera concluyente que los directores generales y consejeros quedaran inempleables debido a su anterior trabajo en una WFOE que quebró. Dado que nuestro bufete de abogados nunca ha visto rechazada una solicitud de WFOE por ningún motivo, tampoco hemos visto nunca que se rechace una solicitud de WFOE debido al cierre previo de una WFOE por parte de un inversor.
En lo que respecta a los pagos a los empleados y acreedores de la WFOE, la situación sobre el terreno es más compleja. China es un lugar difícil y, en la vida real, hay que tener en cuenta lo siguiente:
1. A muchos gobiernos locales CHINOS no les importa la ley escrita. Les preocupa mucho más el pago de los salarios de los empleados y de los impuestos. Cuando las empresas de propiedad totalmente extranjera (WFOE) quiebran y dejan estas deudas sin saldar, el gobierno local suele ejercer una fuerte presión sobre cualquier miembro del personal extranjero que resida en la zona para intentar forzar el pago. Esto puede implicar amenazas de sanciones contra dicho personal, independientemente de su situación en la WFOE.
Aunque no tengan fundamento legal, debes tomarte estas amenazas en serio y tu personal extranjero destinado en la zona debería abandonar China (o al menos la zona) lo antes posible. Hemos tenido que lidiar con este tipo de situaciones en numerosas ocasiones, sobre todo en ciudades chinas de tercer y cuarto nivel. Te recomiendo encarecidamente que leas «Meng Wenzhou, los dos Michaels y la toma de rehenes en China: lo que TÚ debes saber».
2. La amenaza más grave es que sus acreedores chinos tomen el asunto en sus propias manos y amenacen con cometer, o cometan, actos violentos contra el personal y los bienes de su empresa con el fin de forzar el pago. Esto suele implicar la toma de rehenes entre el personal o la destrucción masiva de los bienes de la empresa. Véase «Rehenes comerciales en disputas empresariales internacionales». Por este motivo, solemos recomendar que el personal extranjero abandone China (o al menos la zona) lo antes posible si no se van a realizar los pagos a los empleados o a los proveedores locales.
Aunque la legislación china ofrece ciertas protecciones a los consejeros y representantes legales de las WFOE frente a la responsabilidad civil frente a los accionistas y la empresa, es fundamental ser consciente de los mayores riesgos asociados a la responsabilidad civil frente a terceros. Esto incluye las responsabilidades hacia los empleados, la seguridad pública y la normativa medioambiental. El marco jurídico específico de China, especialmente en comparación con el de Occidente, exige un conocimiento profundo y una gestión cuidadosa para mitigar posibles dificultades legales. Es importante que los posibles representantes legales estén plenamente informados y busquen asesoramiento jurídico exhaustivo antes de asumir dichas funciones. Es aún más importante que cuenten con asesoramiento jurídico cuando se proceda al cierre de su WFOE.
