La llegada del Año Nuevo trajo consigo nuevas normas administrativas sobre la marihuana en el estado de Oregón. Estos cambios se produjeron a través del proceso normativo de la Comisión de Alcohol y Cannabis de Oregón (OLCC). Dicho proceso, a su vez, tiene su origen en las leyes sobre el cannabis aprobadas por la Asamblea Legislativa de Oregón a principios de este año.
Problemas habituales relacionados con la propiedad
Definición de propiedad común
Oregón permite la verticalización en su programa regulado de cannabis. Algunas de las nuevas normas se derivan del hecho de que, con frecuencia, las licencias son propiedad de los mismos titulares, ya sean productores, minoristas, etc. La Asamblea Legislativa de Oregón abordó esta cuestión en el proyecto de ley SB 408, que establece lo siguiente:
A los efectos de esta sección, se entiende por «de propiedad común», tal y como lo define la Comisión de Control de Bebidas Alcohólicas de Oregón en su normativa, que una persona incluida en una solicitud de licencia en virtud del artículo 475B.070 del ORS tenga una participación o autoridad sobre la gestión de otra entidad a la que se haya concedido una licencia en virtud del artículo 475B.070 del ORS.
Este cambio legislativo llevó a la OLCC a modificar la definición de «propiedad común» en la norma OAR 845-025-1015, que quedó redactada de la siguiente manera:
(21) «Propiedad común»: (a) Se refiere a cualquier vínculo común entre las personas físicas o jurídicas que figuran como solicitantes o como personas con intereses económicos en una licencia o en una actividad para la que se solicita una licencia , y que tengan intereses económicos o responsabilidades de gestión en relación con una o varias licencias adicionales.
(el texto nuevo aparece en cursiva). La realidad empresarial de la propiedad compartida entre licencias del mismo tipo y de tipos diferentes llevó a la OLCC a revisar otras normas, que se analizan a continuación.
Derechos de transferencia
Entre los cambios más importantes se encontraban los relativos a la transferencia de derechos entre los cuatro tipos de licencias: productor, transformador, mayorista y minorista.
Durante años, la normativa ha limitado a quiénes pueden los cultivadores de marihuana vender, ceder, transportar y entregar su producto. Entre las restricciones más importantes figuraban las prohibiciones relativas a las transferencias entre productores. Esas restricciones se han eliminado, en gran parte:
- Los cultivadores de marihuana ya pueden realizar ventas, transferencias, transportes y entregas de marihuana apta para el consumo entre productores, siempre que estos pertenezcan a un mismo propietario.
- Los productores de marihuana también pueden transferir plantas de marihuana enteras y no vivas, retiradas de un medio de cultivo, a las instalaciones autorizadas de otro productor que pertenezca al mismo propietario. Anteriormente, estas transferencias solo estaban permitidas a procesadores, mayoristas, dispensarios sin ánimo de lucro y titulares de certificados de investigación.
- Los productores de marihuana también pueden transferir kief entre productores que compartan la misma titularidad.
Además, un productor de marihuana ya puede comprar y recibir:
- marihuana y plantas de marihuana procedentes de un productor que forme parte del mismo grupo empresarial;
- la marihuana producida por el titular de la licencia que no haya sido procesada por un procesador;
- productos de cannabinoides, extractos de cannabinoides y concentrados de cannabinoides procedentes de un transformador de marihuana que se hayan elaborado utilizando únicamente marihuana producida por el productor destinatario;
- hasta 200 semillas de marihuana en total al mes, procedentes de cualquier fuente dentro del estado de Oregón que no sea un titular de licencia, un titular de licencia de laboratorio o un titular de certificado de investigación; y
- semillas de marihuana de un minorista.
La OLCC también simplificó la normativa relativa a las compras entre minoristas, permitiendo simplemente que un minorista compre, posea o reciba «productos de marihuana de un minorista bajo la misma titularidad». Anteriormente, la norma definía a las personas con derecho a realizar tales transacciones como aquellas que fueran propiedad de «las mismas personas o de personas sustancialmente idénticas».
A quiénes benefician las nuevas normas y de qué manera
Las principales ventajas de estos cambios se dejarán sentir tanto en las estructuras empresariales que cuentan con un componente horizontal en el ámbito del cultivo de marihuana como en aquellas que tienen una estructura organizativa vertical.
En concreto, los cambios introducidos en las transferencias entre productores deberían reducir los costes de transacción internos, ya que muchas empresas se veían obligadas a obtener una licencia mayorista para realizar transacciones entre productores, actuando dicha licencia como «intermediario» en este tipo de operaciones.
Las empresas con múltiples licencias que se dedican a la venta de una entidad y desean transferir existencias entre otros activos de propiedad común pueden beneficiarse de otra ventaja.
Regulación del cáñamo
Las nuevas normas sobre el cáñamo en Oregón
Según la nueva normativa, por «artículo de cannabis para uso adulto» se entiende, entre otras cosas, «un producto o materia prima de cáñamo industrial que:
- Contiene 0,5 miligramos o más de cualquier combinación de: (a) delta-9-THC total; (b) cualquier otro THC o ácido tetrahidrocannabinólico, incluido el delta-8-tetrahidrocannabinol; o (c) cualquier otro cannabinoide que el fabricante o el vendedor anuncien como poseedor de efectos psicoactivos;
- Contiene cualquier cantidad de cannabinoides de origen sintético (es decir, «una sustancia química creada mediante una reacción química que modifica la estructura molecular de cualquier sustancia química derivada de la planta del género Cannabis, de la familia Cannabaceae»); o
- Los análisis realizados de conformidad con los artículos 571.330 o 571.339 del ORS se llevaron a cabo utilizando un método cuyo límite de cuantificación (LOQ) no es suficiente para demostrar que el contenido total de delta-9-THC no supera los 0,5 miligramos.
Las normas establecen además que, si la materia prima o el producto de cáñamo se considera un artículo de cannabis para uso de adultos, no podrá venderse ni entregarse a personas menores de 21 años. No obstante, existe una excepción para cualquier artículo de cáñamo vendido por un minorista de marihuana con licencia de la OLCC que:
- está autorizada para vender o suministrar productos de marihuana a titulares de una tarjeta de identificación del registro que tengan 18 años o más; o
- está inscrito en el programa estatal de marihuana medicinal.
Además de limitar la venta y distribución de estos productos a los adultos, la normativa de la OLCC también restringe estas actividades fuera del mercado recreativo a los productos de cannabis para uso adulto que no superen en más de un diez por ciento (10 %) los niveles máximos específicos de THC. Estos límites varían en función de la categoría del producto, tal y como se resume a continuación:
Consulte la norma OAR 845-026-0400 para ver la tabla completa.
Tenga en cuenta que estos límites entrarán en vigor el 1 de julio de 2022. Además, estos límites no se aplican a los productos de cáñamo que contengan menos del 0,3 % de THC total y que se vendan y distribuyan fuera de Oregón.
Cómo se elaboraron las nuevas normas sobre el cáñamo
Estos límites recientemente adoptados reflejan algunas de las recomendaciones recibidas por la OLCC durante el periodo de notificación y comentarios. Uno de estos cambios se refiere a la tan necesaria distinción entre productos de una sola dosis y productos de varias dosis. En la versión de julio de 2021, las normas de la OLCC imponían un límite de 0,5 mg por envase para el THC total. Este límite sometía a los productos de 30 y 60 días, como los suplementos dietéticos, a los mismos límites que los productos de una sola dosis, como los comestibles. Esto, a su vez, resultaba potencialmente más gravoso para determinados sectores, como las empresas que comercializan suplementos dietéticos.
¿Qué pasa después?
A pesar de estos cambios, muchas partes interesadas siguen preocupadas por las consecuencias negativas que estas normas pueden acarrear para el sector del cáñamo. Por ejemplo, restringir el acceso a estos productos e imponer un límite de edad para todos los productos de cannabis de uso adulto podría dar lugar a una clasificación errónea de los productos de cáñamo seguros y no intoxicantes. Dicha clasificación errónea transmite el mensaje erróneo de que todos estos productos suponen un riesgo para la salud pública o la seguridad. Además, los minoristas, que ahora tienen que comprobar la identidad de los clientes antes de vender estos productos, podrían verse disuadidos de comercializarlos por completo. Esto, a su vez, podría frenar las oportunidades económicas de todo el sector y reducir las opciones de los consumidores.
Es evidente que la OLCC considera que estos cambios son positivos. Steve Marks, director ejecutivo de la OLCC, calificó las normas como «unas de las mejores y mejor explicadas que se han establecido en torno a estos productos» en un mercado estadounidense plagado de incertidumbre y confusión.
Cambios que afectan a los cannabinoides sintéticos
En general, las partes interesadas de Oregón sabían que en diciembre de 2021 se aprobarían nuevas normas, pero la mayoría esperaba que las normas definitivas fueran menos estrictas. Por desgracia para el sector, la OLCC decidió seguir adelante con la aprobación de una normativa bastante estricta, que incluye normas onerosas que afectan a la fabricación y venta de productos de cáñamo elaborados que se comercializan en el estado.
Dos de los cambios más destacados que afectan a estos productos son:
- la prohibición de la venta y distribución de «productos de cannabis para uso adulto» a menores, así como las restricciones a la venta de estos productos fuera del mercado recreativo, de las que hablé la semana pasada; y
- los exigentes requisitos impuestos a los «cannabinoides de síntesis», incluido el popular y lucrativo cannabinol (CBN), que es el tema de la entrada de hoy.
Motivo de la normativa sobre cannabinoides sintéticos
En marzo de 2021, la OLCC publicó una declaración pública en la que la agencia expresaba su creciente preocupación por la fácil disponibilidad —incluso para los menores— de productos intoxicantes no regulados derivados del cáñamo. El THC-8 Delta era un ejemplo destacado. Para hacer frente a esta amenaza para la salud pública, la OLCC inició el proceso de reglamentación del Delta-8 THC y otros componentes psicoactivos del cáñamo que entonces quedaban fuera del mercado de la OLCC. También adoptó normas de emergencia en julio, que prohibían la venta de estos «cannabinoides de origen artificial» a menores de 21 años.
Sin embargo, en el mes posterior a la entrada en vigor de estas normas de emergencia, la OLCC amplió la definición del término «cannabinoides de origen artificial» para incluir «cannabinoides semisintéticos creados a partir de reacciones químicas con sustancias extraídas del cannabis», incluidos cannabinoides no psicoactivos como el CBN.
Actividades autorizadas relacionadas con los cannabinoides de origen sintético
Las nuevas normas de la OLCC distinguen entre cannabinoides sintéticos con efectos psicoactivos y aquellos sin efectos psicoactivos, imponiendo diferentes restricciones de venta a estos productos. En concreto:
- A partir del 1 de julio de 2022, no se permitirá la venta de cannabinoides sintéticos si se comercializan fuera del mercado recreativo de la OLCC; y
- A partir del 1 de julio, la venta de cannabinoides sintéticos con efectos psicoactivos, como el Delta-8-THC, quedará estrictamente prohibida tanto dentro como fuera del mercado regulado por la OLCC.
Cabe señalar que el plazo para la venta de productos con CBN se ha ampliado hasta el 1 de julio de 2023. Hasta esa fecha, los titulares de licencias de la OLCC podrán seguir transfiriendo, vendiendo, transportando, comprando, aceptando, devolviendo o recibiendo CBN y productos que contengan CBN de origen sintético, siempre y cuando:
- El producto de CBN fue fabricado en unas instalaciones que cuentan con una licencia de seguridad alimentaria del Departamento de Agricultura de Oregón (ODA) por un procesador autorizado por la OLCC o un manipulador de cáñamo autorizado por la ODA;
- El producto CBN no está destinado a la inhalación por parte de seres humanos;
- El producto de CBN se va a vender en un establecimiento minorista con licencia de la OLCC; y
- El producto CBN cumple los requisitos de etiquetado establecidos en la norma OAR 845-025-7145.
Una vez transcurrido el plazo del 1 de julio de 2023, los titulares de licencias de la OLCC podrán transferir, vender, transportar, comprar, aceptar, devolver o recibir cannabinoides de origen sintético y productos que contengan dichos cannabinoides, incluidos los productos de CBN, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
- El cannabinoide de síntesis no produce efectos nocivos ni es intoxicante;
- El cannabinoide o producto de origen sintético no está destinado a la inhalación humana;
- El cannabinoide de origen sintético fue fabricado en unas instalaciones con licencia de seguridad alimentaria de la ODA por un procesador autorizado por la OLCC o un manipulador de cáñamo autorizado por la ODA;
- El producto de origen artificial cumple los requisitos de etiquetado establecidos en la norma OAR 845-025-7145;
- Se ha descrito este cannabinoide de síntesis como un componente natural de la planta de la familia Cannabaceae, al menos en tres publicaciones revisadas por pares; y
- El fabricante del cannabinoide sintético ha presentado a la OLCC una declaración de que dicho cannabinoide sintético está «generalmente reconocido como seguro» (GRAS).
Por qué las nuevas normas son perjudiciales
Sobre todo, el requisito n.º 6 mencionado anteriormente resulta increíblemente oneroso. Esto se debe a que: (1) la FDA aún no ha establecido un marco normativo federal para los productos derivados del cáñamo (además, la agencia aún no ha aprobado ninguna solicitud de autorización previa a la comercialización presentada por las empresas del sector del cáñamo), y (2) este proceso de autorización previa es largo y oneroso.
Muchos en el sector del cáñamo de Oregón consideran que la decisión de la OLCC de imponer un requisito de determinación GRAS a los cannabinoides de origen sintético es arbitraria e injusta. De hecho, la OLCC no impone dicha determinación GRAS a los cannabinoides de origen natural que se venden en el estado. Pero, independientemente de la postura que adopten las empresas de cáñamo que fabrican y venden productos con cannabinoides de origen sintético respecto a esta cuestión, todas estarán obligadas a realizar los cambios necesarios para cumplir con las nuevas normas de la OLCC.
Historia de una falta de control institucional
Nueva norma: sanción por antecedentes de falta de control institucional
La OLCC clasifica las infracciones de las normas en cuatro categorías, cada una de las cuales conlleva una sanción o penalización presunta diferente. Véase «Cannabis en Oregón: qué hacer si recibe una notificación de la OLCC sobre la propuesta de revocación de la licencia u otro «documento de acusación»». Una infracción de categoría I es la más grave, ya que la sanción presunta es la revocación de la licencia.
Entre los numerosos cambios normativos se encuentra la inclusión de un nuevo tipo de infracción de categoría I por «antecedentes de falta de control institucional». La nueva norma se codificará en el OAR 845-025-8550, cuyo texto completo está disponible aquí.
Esta nueva norma otorga a la OLCC la facultad de cancelar, suspender, restringir o exigir formación obligatoria para cualquier licencia, así como de imponer una sanción civil si la OLCC «constata» o «tiene motivos razonables para creer» que existe un «historial de falta de control institucional» en relación con la gestión del negocio por parte del titular de la licencia. Analicemos estos términos.
El criterio de «motivos razonables para creer» es perjudicial para los titulares de licencias
Un aspecto desafortunado de la norma es la expresión «motivos razonables para creer», en contraposición a «concluye». El término «concluye» tiene un significado bastante consolidado en el derecho y se ajusta fácilmente a los criterios probatorios establecidos. En los casos civiles, por ejemplo, ese criterio es la preponderancia de la prueba. En un lenguaje más sencillo, «preponderancia» significa simplemente que es más probable que no. Por ejemplo: para que un jurado concluya que ha habido incumplimiento de contrato, debe considerar más probable que no que exista un contrato, que se haya incumplido y que dicho incumplimiento haya causado daños.
La expresión «motivos razonables para creer» es lo que muchos abogados calificarían de «ambigua». Esto se debe a que no queda del todo claro qué implica esa formulación en cuanto a la obligación de la OLCC de demostrar sus alegaciones. En el contexto del derecho administrativo —que es donde los titulares de licencias acusados de infringir una norma deben defenderse de las acusaciones de la OLCC—, este tipo de formulación favorece claramente a la OLCC y supone una amplia reivindicación de su poder de ejecución.
En la práctica, la OLCC está diciendo a los titulares de licencias: «mirad, en realidad no tenemos que demostrar que tengáis un historial de falta de control institucional, solo tenemos que tener un “motivo razonable para creer” que existe tal historial». Como abogado que representa habitualmente a titulares de licencias en procedimientos administrativos, no me gusta este tipo de criterio. Facilita demasiado a la OLCC imponer su voluntad a los titulares de licencias. De hecho, la OLCC no define en ningún sitio exactamente qué significa «creer razonablemente» que existe una infracción… en contraposición a constatar realmente una infracción de la norma.
Antecedentes de falta de control institucional
Es evidente que un elemento fundamental de la nueva norma es la definición de «antecedentes de falta de control institucional». A diferencia de la expresión «motivos razonables para creer», en este caso la OLCC ha proporcionado al menos una definición detallada:
(2) Un historial de falta de control institucional:
(a) Significa que se han detectado infracciones de los estatutos o normas de la Comisión en las instalaciones y que el titular de la licencia no ha demostrado haber adoptado medidas de cumplimiento adecuadas, haber formado a los empleados, agentes o representantes del titular de la licencia sobre dichas medidas, ni haber tomado medidas inmediatas al tener conocimiento de las deficiencias en las medidas de cumplimiento; y
b) Se basa en la naturaleza, el número y las circunstancias de los incidentes, y puede incluir incidentes ocurridos en los locales con licencia que no hayan sido objeto de acusaciones de infracción.
(3) Las conductas que dan lugar a una sanción incluyen, entre otras, el incumplimiento de los requisitos relativos a los privilegios de la licencia, la seguridad, el seguimiento, los ensayos, el transporte, el embalaje y el etiquetado, así como las conductas prohibidas y deshonestas.
Atención a quienes infringen las normas con frecuencia o de forma reiterada
Esta nueva infracción de la normativa puede interpretarse como un intento de la OLCC de tomar medidas drásticas contra los infractores reincidentes en aquellos casos en los que las infracciones anteriores no hayan dado lugar a la revocación de la licencia. En otras palabras, los titulares de licencias incurren en incumplimientos una y otra vez, pero ninguna de esas infracciones ha sido lo suficientemente grave como para justificar la revocación.
Un aspecto positivo de la nueva normativa es que la OLCC puede exigir un plan de cumplimiento en lugar de emitir una notificación de cancelación o suspensión de la licencia. Esto coincide con los recientes cambios hacia un enfoque de «corrígelo o te multamos» en la aplicación de la ley. Otro aspecto positivo es que la norma establece expresamente que el titular de la licencia puede mitigar los antecedentes demostrando que los problemas no son graves ni persistentes, y mostrando su voluntad de solucionarlos. Por lo tanto, los titulares de licencias deberían tener al menos una oportunidad de solucionar los problemas antes de que la OLCC solicite la cancelación por un historial de falta de control institucional.
Será interesante ver cómo y cuándo decide la OLCC hacer uso de esta nueva competencia. Quizá esto signifique que la OLCC examinará más de cerca a las empresas del sector de la marihuana que, según algunos, pueden eludir sanciones significativas por ser esenciales y «demasiado grandes para quebrar».
Criterios para la cancelación de la licencia
La nueva norma se aplica a las cancelaciones de licencias de marihuana en virtud del artículo 475B.256(1)(a) del ORS
Entonces, ¿qué conductas están contempladas en esta ley?
El texto de la ley abarca un amplio abanico de conductas. Establece que la OLCC podrá revocar, suspender o restringir una licencia, o exigir al titular de la misma o a su representante que realice una formación si la OLCC constata o tiene motivos razonables para creer que el titular o su representante:
(A) Haya infringido alguna disposición de los artículos 475B.010 (Título abreviado) a 475B.545 (Divisibilidad de los artículos 475B.010 a 475B.545) del ORS, o alguna norma adoptada en virtud de dichos artículos (Separabilidad de ORS 475B.010 a 475B.545).
(B) Haya realizado alguna declaración o afirmación falsa ante la comisión con el fin de inducir o impedir que esta adopte medidas.
(C) Sea insolvente, incapaz o esté físicamente incapacitado para llevar a cabo la gestión del establecimiento del titular de la licencia.
(D) Tiene la costumbre de consumir en exceso bebidas alcohólicas, drogas que crean dependencia, marihuana o sustancias controladas.
(E) Ha proporcionado información engañosa a un cliente o al público sobre cualquier producto de marihuana vendido por el titular de la licencia o por un representante del mismo.
(F) Desde la concesión de la licencia, haya sido condenado por un delito grave, por infringir cualquiera de las leyes sobre marihuana de este estado, ya sean generales o locales, o por cualquier delito menor o infracción de cualquier ordenanza municipal cometida en los locales para los que se ha concedido la licencia.
ORS 475B.256. Como se desprende claramente de este texto, la ley otorga a la OLCC un amplio margen de maniobra en el ejercicio de sus facultades de control. Sin embargo, la nueva norma limita esta facultad en algunos aspectos.
La nueva norma permite a la OLCC revocar una licencia de marihuana únicamente cuando la conducta suponga un riesgo significativo para la salud y la seguridad públicas
La nueva norma figura en el artículo OAR 845-025-8590(2). En ella se establece que la Comisión podrá revocar una licencia en virtud de la ley citada anteriormente «únicamente cuando la conducta suponga un riesgo significativo para la salud y la seguridad públicas».
Las conductas que suponen un «riesgo significativo» para la salud y la seguridad públicas incluyen:
a) Ejercer los derechos que confiere la licencia mientras esta se encuentre suspendida, o incumplir las restricciones impuestas a la misma;
b) Permitir la presencia de menores en un local con licencia de bar;
c) Conductas prohibidas que impliquen el uso de un arma mortal o peligrosa, o conductas que provoquen la muerte o lesiones graves;
d) Prohibición del uso de plaguicidas, fertilizantes y productos químicos agrícolas;
(e) Desvío de marihuana, tráfico de marihuana u otras conductas descritas en el artículo 475B.186 del Código de Leyes de Oregón (ORS);
(f) Transferir o suministrar marihuana o productos de cáñamo adulterados a un titular de licencia o a un consumidor;
(g) Conductas prohibidas para los titulares de licencias de laboratorio, tal y como se describen en la norma OAR 845-025-5075;
(h) El incumplimiento de los requisitos de ensayo descritos en OAR 845-025-5700, 333-007-300 a 333-007-0500 y 333, división 64;
(i) Destruir, dañar, alterar, sustraer u ocultar intencionadamente pruebas potenciales, o intentar hacerlo, o pedir o incitar a otra persona a que lo haga.
Es importante destacar que esta lista no es exhaustiva. Por lo tanto, puede haber otros tipos de conductas que también supongan un riesgo significativo para la salud y la seguridad.
La nueva norma supone un cambio positivo para los titulares de licencias de la OLCC
Esta nueva redacción debería interpretarse favorablemente para los titulares de licencias que se enfrentan a la revocación. Esto se debe a que la nueva redacción implica que una mera infracción del artículo 475B.256(1)(a) del ORS no es suficiente. La OLCC también debe demostrar que la conducta supone un riesgo significativo para la salud y la seguridad públicas. Esto modifica en parte el intento de la OLCC de pasar de una aplicación estricta (algunos dirían que punitiva) de las normas a un enfoque más colaborativo con los titulares de licencias. (Véase «Marihuana en Oregón: la OLCC adoptará un enfoque de «corrige o multamos» para algunas infracciones de las normas»). Esperemos que la OLCC también lo vea así a medida que nos adentramos en 2022.
