No sé exactamente cómo llegó a suceder, pero he pasado incontables horas de mi vida laboral adulta ayudando en la diligencia debida en transacciones de cannabis. Estas transacciones implican a todo tipo de empresas, desde empresas unipersonales a empresas públicas, y una variedad de acuerdos, desde el arrendamiento, a la financiación, a las viejas fusiones y adquisiciones. Hoy hablaré de cómo funciona la diligencia debida en el mundo regulado del cannabis y de algunas señales de alarma habituales que vemos durante el proceso.
¿Qué es la diligencia debida en una transacción de cannabis?
La diligencia debida en una transacción de cannabis es como la diligencia debida en una transacción que no sea de cannabis, con algunos matices y un revestimiento normativo. En pocas palabras, la diligencia debida es un proceso voluntario en el que una parte examina e investiga a otra, o algún activo u obligación de la otra. Esto se hace principalmente solicitando información y documentos, que pueden alojarse en una sala de datos o intercambiarse de alguna otra forma. Un comprador o inversor, o sus agentes, también pueden realizar búsquedas en registros públicos, incluidas solicitudes FOIA a organismos gubernamentales. También son habituales las visitas e inspecciones en persona.
¿Quién hace qué y cuándo?
En algunos acuerdos, la diligencia va en una sola dirección. En otros, cada parte realiza diligencias sobre la otra. Algunos ejemplos comunes de transacciones que requieren diligencia son:
- Acuerdos de inversión en los que los inversores realizan diligencias sobre una empresa de cannabis que podrían financiar
- Fusiones, adquisiciones o participaciones en el capital de una empresa del sector del cannabis en las que el adquirente realiza diligencias sobre el objetivo
- Compras de activos en las que el comprador realiza diligencias sobre los activos que adquiere y, en algunos casos, sobre los propietarios de dichos activos.
- Transacciones inmobiliarias en las que el comprador realiza diligencias sobre diversos aspectos de un bien inmueble, o en las que un arrendador examina a un inquilino.
No se trata de una lista exhaustiva, pero recoge algunos de los aspectos más destacados. Tenga en cuenta que, incluso en las operaciones más pequeñas, suele haber algún tipo de diligencia.
En las operaciones de mayor envergadura con un proceso de diligencia pronunciado, el proceso suele detallarse en una carta de intenciones (puede leer sobre ellas aquí) o en el acuerdo de compra principal como condición para el cierre. (Para facilitar la consulta, en este artículo me referiré a la diligencia en el contexto de la compra de una empresa).
Por lo general, antes de firmar una carta de intenciones o una hoja de condiciones, se llevan a cabo una serie de diligencias y negociaciones:
- Después de firmar la carta de intenciones, pero antes de firmar el contrato de compra definitivo.
- Entre la firma del contrato de compraventa y el cierre; o
- Durante ambos periodos, hasta cierto punto.
Hay muchas razones por las que las diligencias siguen trayectorias diferentes: cada operación es un copo de nieve.
Algunas partes quieren firmar acuerdos de compra definitivos rápidamente y realizar diligencias antes del cierre (en casi todos los acuerdos de compra, el comprador no estará obligado a cerrar si no está satisfecho con las diligencias). La ventaja es que el comprador puede firmar el acuerdo rápidamente y obligar al vendedor a cumplir muchas condiciones.
En otras operaciones, se realizan diligencias importantes antes de la firma. Esto permite al comprador decidir si quiere perder tiempo y dinero negociando un precio de compra basado en información limitada antes de "casarse". Consideremos el clásico ejemplo en el que, durante la diligencia, un comprador descubre algo que le hace querer bajar el precio de compra. Antes de firmar el acuerdo de compra, será más fácil negociar una rebaja; después, no tanto.
Lo que ocurre en muchos casos es lo que se expone en el punto 3: el comprador hará algunas diligencias antes de firmar y otras después. En estos casos, los compradores obtendrán algunas de las cosas más importantes por adelantado, firmarán y realizarán las diligencias esenciales mientras están "en el contrato". Este enfoque puede ser bueno porque es un equilibrio entre los dos anteriores.
¿Cómo se lleva a cabo la diligencia?
Ahora que hemos hablado de cuándo se produce la diligencia, hablemos de cómo se produce. Por lo general, se inicia cuando la parte interesada solicita información por escrito a la otra parte. A veces, las solicitudes son relativamente informales; en otros casos, implican el envío de cuestionarios detallados que pueden tener docenas de páginas; todo depende del tamaño y la complejidad de la operación. Las solicitudes de diligencia debida pueden pedir información sobre todos los aspectos de la empresa: asuntos laborales, litigios, asuntos fiscales, seguridad de datos, contratos, etc.
Tras recibir una lista de comprobación o cuestionario de diligencia, el vendedor suele responder a determinadas peticiones por escrito y facilitar documentos y otros datos. Cuanto mayor sea la empresa, mayor será el cúmulo de documentos. Por este motivo, es habitual que las partes utilicen "salas de diligencias" o "salas de datos", que son soluciones virtuales que permiten a las partes cargar documentos y clasificarlos por categorías (por ejemplo, "Bienes inmuebles", "Propiedad intelectual", "Litigios") y subcategorías (por ejemplo, dentro de Litigios, "Cartas de demanda", "Acuerdos de conciliación", etc.).
Tras la recepción de los documentos llega la tarea, a veces larga y a veces difícil, de revisarlos. Los expedientes de diligencia suelen ser revisados por una combinación de directores del comprador, abogados del comprador y contables del comprador (para la información financiera). En operaciones más complicadas y de mayor envergadura, es posible que se contrate a un abogado especializado en regulación del cannabis para que analice únicamente las respuestas y los documentos de la sección de regulación, por ejemplo.
En casi todos los casos, se dan varias vueltas. El comprador encontrará puntos en los que considere que no se le ha facilitado suficiente información o documentación. O puede tener otras preguntas. Por ejemplo, puede ver un contrato de arrendamiento del vendedor que está a punto de expirar y preguntar qué gestiones se han hecho para renovarlo, o si el arrendador consentirá una cesión, como suele exigirse. Este proceso puede llevar un tiempo.
Tenga en cuenta también que muchos contratos de compra establecen plazos específicos para la diligencia debida. Esto obliga al comprador a actuar con rapidez, revisar los documentos con rapidez y hacer preguntas de seguimiento con rapidez. Al final de estos periodos, el comprador puede perder su capacidad de renunciar al cierre alegando que no quedó satisfecho con los resultados de la diligencia. Como es lógico, estos plazos suelen ser negociados por el vendedor.
Vale, eso ha sido mucha información. Ahora vamos a la parte divertida.
Señales de alarma en la diligencia debida sobre el cannabis
Vendedores que no facilitan información, o al menos información concreta.
Nunca es buena señal que un comprador quiera comprar un negocio y el vendedor no le diga nada al respecto. Incluso he visto varios negocios en los que el vendedor amenazaba con marcharse si el comprador seguía pidiendo información. ¿Querrías comprar un coche si el vendedor se negara a responderte cuando le preguntas si funciona correctamente? ¿Y si te dijeran que no hay trato si sigues preguntando? Yo creo que no. ¡Corre!
Los vendedores recortan injustificadamente las declaraciones y garantías.
No se trata propiamente de una cuestión de diligencia, pero sin duda está relacionada, y a menudo está vinculada a las cláusulas de información de los contratos definitivos. En cualquier contrato de compraventa, el vendedor es quien hace más declaraciones y garantías, y de las más importantes. Cuando los vendedores se oponen a determinadas declaraciones y garantías durante las negociaciones, el comprador debe reflexionar. Por ejemplo, imaginemos que compramos una empresa y pedimos que el vendedor declare que está al día con sus impuestos, pero no quiere hacer esa promesa.
Los vendedores apresurando el cierre.
A veces hay razones legítimas por las que el cierre debe producirse rápidamente, como los plazos impuestos por el gobierno o (en el caso de las inversiones) cuando se necesita dinero rápidamente para financiar un aspecto específico del negocio del vendedor. Pero en la mayoría de las transacciones, las fechas son flexibles. Una presión excesiva para cerrar la operación puede ser una gran señal de alarma.
Falta de organización del vendedor o de registros.
El mantenimiento descuidado o la falta de documentos es otra gran señal de alarma. Las empresas deben cumplir numerosas normas de gobierno corporativo mientras operan, y si un vendedor no puede presentar los documentos en un formato fácil y legible, es una mala señal. ¿Qué confianza puede tener un comprador en que el vendedor ha cumplido, por ejemplo, la norma 280E del IRC, si no tiene una copia firmada de sus resoluciones corporativas importantes?
Mentiras descaradas.
Sí, ¡esto pasa mucho! Los vendedores son personas o están controlados por personas y, en palabras inmortales de Nick Cave, las personas no son buenas. Por desgracia, los vendedores mienten y estafan a los compradores todo el tiempo en el país del cannabis. Como corolario desafortunado, se producen MUCHOS litigios en las operaciones de fusiones y adquisiciones, grandes y pequeñas. Es importante que los compradores no se tomen al pie de la letra las declaraciones o la información del vendedor. Aunque el fraude en la ejecución de un contrato puede ser motivo para rescindirlo, es mejor evitar un mal acuerdo en primer lugar.
___
La diligencia es una parte enormemente importante de cualquier transacción comercial de cannabis. Los compradores deben ser conscientes de cómo funciona y tomárselo en serio. No dejes de seguirnos para estar al día de las últimas novedades sobre el negocio del cannabis.
