Los 8 errores más graves que cometen las empresas extranjeras en los litigios en EE. UU.

Una empresa extranjera es demandada en Estados Unidos y comete un error habitual: trata el caso como si se tratara de una simple disputa comercial. La dirección da por sentado que la demanda no es más que una estrategia para ganar ventaja. Alguien decide esperar antes de recurrir a un abogado. Los empleados empiezan a intercambiar correos electrónicos sobre lo que realmente ocurrió. El equipo de TI sigue con su calendario habitual de eliminación de datos. Un ejecutivo de ventas le dice a la contraparte estadounidense que el caso no es más que ruido y que probablemente se olvidará.

Ese enfoque puede resultar costoso desde el primer momento. En Estados Unidos, los litigios no son solo un proceso para resolver reclamaciones. A menudo se utilizan para obligar a revelar información, aumentar los costes, perturbar las operaciones y obtener ventaja a la hora de negociar un acuerdo. Las empresas extranjeras que no se dan cuenta de ello desde el principio pueden encontrarse en desventaja antes incluso de haber decidido una estrategia.

1. Abordar el pleito como una negociación en lugar de como una emergencia jurídica

Este suele ser el primer error, y a menudo da lugar a otros muchos. Muchas empresas extranjeras reciben una reclamación, una carta de requerimiento o una amenaza de litigio creíble y dan por sentado que forma parte del proceso habitual de negociación comercial. Piensan que la otra parte está adoptando una postura, intensificando la presión para ganar ventaja o tratando de reforzar su posición antes de que comience la negociación propiamente dicha.

A veces eso es cierto. Pero incluso un caso poco sólido en Estados Unidos puede volverse peligroso si la respuesta es demasiado lenta. Los plazos son importantes. Se pueden perder derechos de defensa. Los asuntos relacionados con los seguros pueden gestionarse de forma inadecuada. Los empleados pueden generar pruebas perjudiciales antes de que el abogado tenga control alguno sobre el proceso.

Imaginemos el caso de un fabricante chino demandado por un comprador estadounidense en California. La dirección considera que las reclamaciones son exageradas y decide esperar unas semanas antes de invertir dinero en contratar a un abogado estadounidense. Durante ese tiempo, los empleados intercambian correos electrónicos internos en los que se culpan mutuamente por el incumplimiento del contrato, no se emite ninguna orden formal de conservación de documentos y los datos clave siguen dispersos entre varias unidades de negocio. Para cuando se contrata a un abogado, la empresa ya se encuentra en una posición más débil de lo que cree.

Un litigio grave en Estados Unidos debería dar lugar a una respuesta interna inmediata, a la contratación de abogados especializados en litigios y a la notificación inmediata a las aseguradoras pertinentes. Muchas pólizas exigen que se notifique la reclamación o la amenaza de reclamación dentro de un plazo determinado. Una empresa que espere hasta que el caso esté más avanzado puede encontrarse con que la cobertura se ha reducido o ha quedado totalmente anulada.

2. No aprovechar las oportunidades iniciales para impugnar la competencia, la jurisdicción, la notificación o el arbitraje

Una vez que una empresa extranjera comprenda que el litigio es real, la siguiente pregunta debería ser sencilla: ¿debería este caso siquiera tramitarse en este tribunal?

Una empresa extranjera demandada en Estados Unidos puede alegar importantes excepciones preliminares. Es posible que el tribunal carezca de competencia personal. La notificación puede ser defectuosa. El demandante puede haber interpuesto la demanda ante un tribunal incompetente. El contrato puede exigir el arbitraje. Las partes pueden haber acordado litigar en otro lugar. Muchos de estos argumentos están sujetos a plazos, y algunos pueden verse debilitados o incluso quedar sin efecto si no se gestionan correctamente desde el principio.

Los demandados extranjeros suelen perder ventaja al dedicar las primeras semanas a rebatir el fondo del asunto antes de plantear las cuestiones preliminares más importantes. ¿Es este el tribunal competente? ¿Fue válida la notificación? ¿Exige el contrato el arbitraje o un foro diferente? Para cuando la empresa se centre en esas cuestiones, es posible que ya haya tomado medidas que compliquen las defensas que deberían haberse alegado de inmediato.

Los demandados extranjeros también se ven afectados por problemas relacionados con la notificación. La notificación conforme al Convenio de La Haya suele ser lenta, formal y muy técnica. Las empresas que no lo comprenden a veces responden de manera informal, dan pasos procesales erróneos o dan por sentado que los vicios de notificación se resolverán más adelante. Pueden acabar renunciando a argumentos que deberían haber conservado.

Todas las empresas extranjeras deberían evaluar estas cuestiones de inmediato. Un caso que deba desestimarse, transferirse o someterse a arbitraje no debería llegar a la fase de presentación de pruebas porque la dirección haya dado por sentado que esas defensas pueden esperar hasta más adelante.

3. Contratación de abogados litigantes estadounidenses por prestigio en lugar de por idoneidad

Una empresa extranjera que se enfrenta a un litigio en Estados Unidos suele pensar que lo más seguro es contratar al bufete de abogados más grande que pueda encontrar. A veces es la decisión acertada. Otras veces, simplemente es la forma más rápida de generar facturas muy elevadas.

El abogado litigante estadounidense adecuado para una empresa extranjera no es simplemente un profesional con sólidos conocimientos técnicos. El abogado adecuado comprende cómo funciona la obtención de pruebas transfronterizas, la preparación de testigos que no son empleados estadounidenses, la coordinación con abogados extranjeros y las presiones internas a las que se enfrentan los equipos directivos extranjeros al lidiar con un sistema jurídico desconocido. Un buen abogado debe saber cuándo luchar, cuándo reducir el alcance del litigio y cuándo dejar de malgastar el dinero del cliente en actividades que no mejoran el resultado.

El prestigio no es sinónimo de estrategia. Una empresa extranjera no necesita el bufete más grande posible. Lo que necesita es un asesoramiento que comprenda la obtención de pruebas transfronterizas, la preparación de testigos para empleados no estadounidenses, la coordinación con abogados extranjeros y las presiones prácticas a las que se enfrenta la dirección al lidiar con un sistema jurídico desconocido. El bufete adecuado sabe cuándo luchar, cuándo reducir el alcance del litigio y cuándo dejar de malgastar el dinero del cliente en actividades que no mejoran el resultado.

Las empresas extranjeras necesitan un asesor que se adapte al caso, al tribunal, al sector y al cliente. El bufete debe comprender no solo el sistema judicial estadounidense, sino también cómo las empresas extranjeras se ven realmente atrapadas en él. Elija un asesor especializado en litigios con amplia experiencia en litigios transfronterizos.

4. No conservar los documentos tan pronto como sea razonablemente previsible que se inicie un litigio

Es aquí donde muchas empresas extranjeras causan un perjuicio grave e innecesario. En los litigios estadounidenses, la obligación de conservar las pruebas puede surgir antes incluso de que se presente la demanda. Una vez que se prevea razonablemente la posibilidad de un litigio, es posible que la empresa tenga que conservar correos electrónicos, mensajes de texto, comunicaciones a través de aplicaciones de mensajería, hojas de cálculo, órdenes de compra, archivos de ingeniería, notas de reuniones, registros financieros y cualquier otra información almacenada electrónicamente.

Las empresas extranjeras suelen subestimar el alcance que puede tener esta obligación. Además, dan por sentado que sus prácticas habituales de conservación de documentos justificarán las lagunas que puedan surgir posteriormente en los registros. A los tribunales estadounidenses no suele convencerles ese argumento.

Imaginemos una empresa china envuelta en un litigio por defectos de un producto con un cliente estadounidense. Tras recibir una carta de reclamación detallada, la empresa sigue con su ciclo habitual de eliminación de 30 días para los chats internos. Los ingenieros cambian de teléfono. Un directivo borra los correos electrónicos antiguos antes de dejar la empresa. Meses más tarde, el demandante descubre durante la fase de presentación de pruebas que no se conservaron los registros pertinentes, a pesar de que la disputa era claramente previsible. El caso ya no se limita al producto. Ahora se trata de la falta de pruebas, las sanciones y si se debe indicar al jurado que asuma que los registros que faltan habrían sido perjudiciales.

En algunos casos, las consecuencias van más allá del perjuicio probatorio. Las irregularidades en la fase de presentación de pruebas, la destrucción de pruebas y otras conductas procesales abusivas también pueden dar lugar a sanciones y a resoluciones de imposición de costas que aumentan la exposición de la empresa más allá del fondo del litigio subyacente.

Cuando surge un conflicto real en Estados Unidos, la empresa necesita una retención de pruebas efectiva. Debe llegar a las personas adecuadas, suspender el proceso habitual de eliminación, abarcar los sistemas y dispositivos pertinentes, y estar sujeta a supervisión. Una instrucción vaga sobre la conservación de documentos importantes no es suficiente.

5. Redactar correos electrónicos internos que se convierten en la mejor prueba de la parte contraria

Muchos casos en los que las demandadas son empresas extranjeras se ven perjudicados por las comunicaciones internas redactadas durante las primeras semanas del litigio. La gente especula. Se echan culpas. Intentan parecer decididos. Escriben cosas como: «Sabíamos que esto podría pasar», o «No incluyas eso en la respuesta formal», o «No hablemos de esto por correo electrónico». Estos mensajes pueden parecer informales dentro de la empresa. En un juicio en Estados Unidos, pueden convertirse en pruebas devastadoras.

Las empresas extranjeras son especialmente vulnerables en este sentido, ya que a menudo dan por sentado que las comunicaciones internas de la empresa se mantendrán en el ámbito interno, o que las normas sobre el secreto profesional se aplican de la misma manera que en su país de origen. Pero no es así.

Los tribunales estadounidenses no aplican de manera uniforme el privilegio abogado-cliente a las comunicaciones con los abogados internos extranjeros. La protección de dichas comunicaciones depende de la función del abogado, la jurisdicción, su colegiación y de si la comunicación se realizó principalmente con fines jurídicos y no comerciales. Una empresa que canalice análisis confidenciales a través de su equipo jurídico interno esperando la protección del privilegio estadounidense podría encontrarse con que dichas comunicaciones son totalmente susceptibles de divulgación. Los abogados externos extranjeros se enfrentan a un escrutinio similar. La dirección no debe dar nada por sentado y debe pedir a los abogados que evalúen las normas de privilegio antes de que se generen comunicaciones confidenciales.

Este problema se complica rápidamente durante la fase de presentación de pruebas. Un ejecutivo de ventas intenta restar importancia por escrito a un problema técnico. Otra persona sugiere omitir ciertas cuestiones en la respuesta formal. Lo que en su momento parecía una simple charla interna sin importancia acaba convirtiéndose más tarde en la teoría de la intención del demandante. Incluso cuando la empresa cuenta con argumentos de defensa sólidos, esos correos electrónicos pueden influir en las declaraciones, en la posición negociadora para llegar a un acuerdo y en la visión general que tiene el tribunal del caso.

En cuanto se vislumbra un litigio, es necesario reforzar de inmediato las comunicaciones internas. Los hechos deben recopilarse con cuidado. El análisis jurídico debe canalizarse adecuadamente. Las especulaciones y las acusaciones mutuas deben cesar antes de que generen una nueva serie de problemas.

6. Suponiendo que la fase de presentación de pruebas en EE. UU. será limitada, proporcionada y fácil de gestionar

Las empresas extranjeras que nunca han pasado por el proceso de presentación de pruebas en Estados Unidos casi siempre lo subestiman. En muchos países, la presentación de documentos es más limitada, los jueces controlan el proceso con mayor rigor y el interrogatorio de los testigos está más restringido. Los litigios en Estados Unidos son diferentes. La presentación de pruebas puede ser amplia, intrusiva, técnica y costosa. La parte contraria puede exigir años de comunicaciones internas, registros de clientes, archivos de control de calidad, datos financieros, documentación sobre cumplimiento normativo, borradores, notas y mensajes de empleados que usted ni siquiera imaginaba que pudieran ser relevantes.

Luego vienen las declaraciones. Para muchos ejecutivos extranjeros, la declaración es el momento en el que se dan cuenta de que se encuentran en terreno desconocido. Una declaración es un testimonio bajo juramento. Puede durar un día entero o incluso más. El abogado de la parte contraria puede mostrarse agresivo, repetitivo y muy estratégico. Una respuesta inadecuada puede aparecer más adelante en los escritos de moción, los informes de mediación, los informes periciales o durante el juicio.

Muchas empresas extranjeras se muestran especialmente preocupadas por la declaración de los representantes corporativos prevista en la Regla 30(b)(6). En ese contexto, la propia empresa debe designar a uno o varios testigos para que declaren sobre temas específicos en nombre de la entidad. El testigo no declara únicamente basándose en sus recuerdos personales, sino que se espera que esté al corriente de la información de que dispone la empresa. Para muchas empresas extranjeras, esto no se percibe tanto como un testimonio de un testigo, sino más bien como una exposición institucional forzada.

Imaginemos el caso de un fabricante mexicano demandado en California por presuntas declaraciones falsas durante una relación comercial. La empresa da por hecho que el litigio girará en torno al contrato y a un conjunto limitado de registros de control de calidad. En cambio, el demandante solicita correos electrónicos internos de ventas, registros de modificaciones técnicas, reclamaciones previas de clientes, presentaciones de la dirección y comunicaciones sobre la cobertura de la garantía. A continuación, el demandante solicita las declaraciones del director de ventas, el ingeniero de producto, el director regional y un testigo en virtud de la Regla 30(b)(6) para que hablen en nombre de la empresa sobre las pruebas de productos, las reclamaciones y la toma de decisiones interna. La empresa se da cuenta de repente de que el caso ya no se centra en una sola transacción. Se trata del funcionamiento interno de la empresa.

Para las empresas europeas, el procedimiento de presentación de pruebas puede plantear un segundo problema: la legislación sobre protección de datos. Una empresa española u otra con sede en la UE puede verse obligada a atender amplias solicitudes estadounidenses de correos electrónicos de empleados y comunicaciones internas, al tiempo que debe cumplir con las restricciones del RGPD en materia de recogida, revisión, transferencia y presentación de datos personales. Ese conflicto no hace que el procedimiento de presentación de pruebas estadounidense desaparezca, pero puede ralentizar el proceso, aumentar los costes y generar riesgos jurídicos para ambas partes.

Las empresas extranjeras también suelen subestimar el coste y el riesgo que entraña el idioma. Traducir documentos para su revisión, explicar términos técnicos en diferentes idiomas y preparar a los testigos para las declaraciones con interpretación pueden suponer un gasto enorme y generar un riesgo real y sustancial cuando se pierden matices o se producen errores de traducción. Para cuando un demandado extranjero se da cuenta de hasta qué punto puede cambiar el significado con la traducción, es posible que el presupuesto destinado a la fase de presentación de pruebas ya se haya visto gravemente afectado.

Las empresas que gestionan mejor el proceso de presentación de pruebas no dan por sentado que este se mantendrá a pequeña escala. Identifican a los depositarios desde el principio, localizan las fuentes de datos, preparan minuciosamente a los testigos y planifican desde el primer momento la posibilidad de que la otra parte utilice la presentación de pruebas como arma comercial.

7. Subestimar el grado en que el pleito distraerá a la empresa

Muchas empresas prevén en su presupuesto los gastos legales. Son, sin embargo, muy pocas las que prevén los costes derivados de las interrupciones en la actividad, a pesar de que los litigios en Estados Unidos acaparan la atención de la dirección a un ritmo agotador. Los ejecutivos tienen que revisar documentos, reconstruir los hechos, prepararse para testificar, coordinarse con los abogados, tratar cuestiones relacionadas con los seguros y responder a un flujo constante de preguntas sobre los hechos. Ingenieros, personal de finanzas, comerciales, personal de cumplimiento normativo y equipos de TI pueden verse todos ellos involucrados en el caso. La empresa asume ese coste, independientemente de si el asunto llega o no a juicio.

Esta es una de las razones por las que las empresas extranjeras suelen valorar erróneamente la estrategia de acuerdo. Solo tienen en cuenta la responsabilidad legal y no valoran el coste continuo que suponen las perturbaciones internas, la ralentización de la toma de decisiones y la pérdida de enfoque comercial. Esos costes no son secundarios. Forman parte del caso.

8. Considerar el acuerdo como una rendición

Este error suele deberse a una mezcla de orgullo, frustración y principios mal entendidos. La dirección se convence a sí misma de que negociar un acuerdo sería una señal de debilidad, recompensaría el mal comportamiento o equivaldría a admitir la culpa. En los litigios estadounidenses, ese es un enfoque erróneo.

Llegar a un acuerdo en un juicio en Estados Unidos no es una rendición ni una confesión. Es una decisión empresarial tomada en un contexto de incertidumbre. Los casos se resuelven mediante un acuerdo porque la fase de presentación de pruebas es costosa, los jueces son impredecibles, los jurados son impredecibles, la dirección se ve distraída, las pruebas son confusas e incluso ganar un caso sólido puede costar más de lo que vale.

Las mejores decisiones sobre acuerdos se basan en la información y el momento oportuno. Es importante tener un dominio suficiente de los hechos y la legislación para saber si tiene sentido llegar a un acuerdo temprano, si vale la pena intentar la mediación y si el riesgo de ir a juicio es aceptable. Lo que no conviene es que el equipo directivo trate el acuerdo como un referéndum emocional sobre quién tenía razón.

Lo que deberían hacer las empresas extranjeras en su lugar

Cuando representamos a empresas extranjeras que se enfrentan a litigios en Estados Unidos, solemos empezar por actuar de inmediato para preservar los documentos y suspender el proceso habitual de eliminación. Identificamos los hechos clave, los contratos, los responsables del mantenimiento de los documentos y los testigos. Evaluamos las defensas preliminares, como la jurisdicción, la competencia territorial, la notificación y el arbitraje. Revisamos los seguros, las indemnizaciones y otros derechos de transferencia de riesgos. Centralizamos las comunicaciones para que el cliente cuente con un único proceso interno bien estructurado, en lugar de que diez personas reaccionen al mismo tiempo.

En teoría, nada de esto es complicado. Sin embargo, las empresas que no actúan con rapidez y los abogados que no imponen disciplina desde el principio son los que suelen provocar daños que se podrían haber evitado.

Las empresas extranjeras obtienen mejores resultados en los litigios en Estados Unidos cuando se organizan desde el principio, mantienen la disciplina y dejan de dar por sentado que el proceso se volverá más razonable más adelante. Por lo general, no es así. Si la parte contraria puede aprovechar tus retrasos, tus documentos perdidos, tus correos electrónicos descuidados o tus testigos mal preparados para ejercer presión, lo hará. Cuanto antes lo comprenda la dirección, mayores serán las posibilidades de que la empresa controle los costes, conserve su ventaja negociadora y alcance un resultado comercial con el que pueda conformarse.

Conclusión

La mayoría de las empresas extranjeras no salen perjudicadas en los litigios en Estados Unidos por ser deshonestas. Salen perjudicadas porque desconocen lo agresivo que puede llegar a ser el proceso y lo rápido que se acumulan los errores comunes.

«En Harris Sliwoski, ayudamos a las empresas extranjeras a tomar las riendas desde el principio para que los retrasos, la falta de documentación, las comunicaciones internas deficientes y los testigos mal preparados no conviertan un conflicto manejable en uno costoso».

Preguntas frecuentes sobre litigios de empresas extranjeras en Estados Unidos

¿Cuál es el mayor error que cometen las empresas extranjeras en los litigios en Estados Unidos?

Retraso. Una empresa extranjera que tarde demasiado en conservar los documentos, evaluar las defensas procesales y organizar su respuesta puede sufrir graves perjuicios antes de que el caso esté plenamente en marcha.

¿Tienen las empresas extranjeras que cumplir las normas estadounidenses sobre la presentación de pruebas?

A menudo, sí. Si la empresa es demandada ante un tribunal estadounidense, puede verse obligada a cumplir amplias obligaciones de divulgación de pruebas, lo que incluye la presentación de documentos, la toma de declaraciones y el testimonio de representantes de la empresa.

¿Qué es una declaración testimonial conforme a la Regla 30(b)(6) y por qué es importante?

Se trata de una declaración en la que una empresa debe designar a uno o varios testigos para que declaren sobre temas específicos en nombre de la propia entidad. Esto es importante porque el testimonio se considera el testimonio de la empresa, y no solo el recuerdo personal del testigo.

¿Pueden las leyes de protección de datos de una empresa extranjera limitar la información que debe presentar en el proceso de presentación de pruebas en Estados Unidos?

A veces, pero no de forma sencilla. Normativas como el RGPD pueden complicar la forma en que se recopilan, revisan, transfieren y presentan los datos. Pueden justificar la adopción de medidas de protección, procedimientos más restrictivos, la supresión de información o la presentación por fases, pero por lo general no hacen que desaparezcan las obligaciones de presentación de pruebas en Estados Unidos.

¿Se puede obligar a una empresa extranjera a pagar las costas de la otra parte en un litigio en Estados Unidos?

A veces. La norma general en Estados Unidos es que cada parte corra con sus propios gastos de abogado, pero las sanciones, el abuso en la fase de presentación de pruebas, la destrucción de pruebas, las infracciones de la Regla 11, las cláusulas contractuales sobre honorarios y determinadas leyes pueden modificar los costes de manera significativa.

¿Puede una empresa extranjera impugnar la competencia de un tribunal estadounidense?

En ocasiones. La competencia personal, la competencia territorial, los vicios de notificación, las cláusulas de elección de foro, las disposiciones sobre arbitraje y las cuestiones relativas a la notificación en el marco del Convenio de La Haya pueden constituir motivos de excepción en una fase temprana del proceso. Estas cuestiones deben evaluarse de inmediato, ya que en algunos casos es posible renunciar a ellas.

¿Qué ocurre si una empresa extranjera ignora por completo una demanda judicial en Estados Unidos?

Por lo general, nada bueno. Una empresa extranjera que ignore una demanda judicial estadounidense notificada debidamente puede enfrentarse a una sentencia en rebeldía, y revertir esa situación más adelante suele resultar mucho más costoso y difícil que abordar el caso correctamente desde el principio.

¿Por qué los correos electrónicos internos son tan peligrosos en los litigios en Estados Unidos?

Porque suelen ser accesibles, se malinterpretan con facilidad y resultan muy útiles para la otra parte. Los empleados que se encuentran bajo presión tienden a especular, exagerar y culpar a otros por escrito. Esto puede perjudicar gravemente a la defensa.

¿Cuánto suele durar un litigio en Estados Unidos?

Depende del tribunal, del juez y de la complejidad del caso, pero la mayoría de los litigios mercantiles duran entre uno y dos años, y los casos complejos suelen prolongarse más. A las empresas extranjeras les suele sorprender el tiempo que pueden añadir las fases de presentación de pruebas, la tramitación de mociones y los problemas de programación.

¿Es el acuerdo una señal de que la empresa extranjera hizo algo mal?

No. Llegar a un acuerdo suele ser una decisión empresarial, no moral. Muchas empresas optan por llegar a un acuerdo porque el coste, las molestias y la incertidumbre que conlleva prolongar el litigio hacen que seguir luchando resulte irracional.

¿Qué debe hacer una empresa extranjera durante la primera semana de un conflicto grave en Estados Unidos?

Conserve los documentos, detenga la eliminación rutinaria de los mismos, recopile los contratos y datos clave, evalúe las posibles defensas, revise los derechos de seguro e indemnización, centralice las comunicaciones y recurra de inmediato a un abogado estadounidense con experiencia en litigios transfronterizos.